El 'articulito' con el que el Estado terminaría pagándole a Odebrecht hasta por partida doble

Antes de salir a vacancia judicial, la Procuraduría radicó una solicitud de urgencia nacional. A través de una carta le pidió a la Corte Constitucional darle prioridad al estudio de una demanda que tiene enfrentados a diferentes sectores alrededor de un ‘articulito’, que tiene aplicación retroactiva, y que algunos consideran "leonino" porque podría terminar beneficiando a Odebrecht así como a cualquier contratista privado que haya incurrido en corrupción.  

Se trata del artículo 20 de la Ley 1882 aprobada en el 2018 por el Congreso. En su conjunto, la Ley fue aplaudida porque introdujo la existencia de pliegos tipo para las licitaciones del Estado lo cual imparte un criterio estándar en licitaciones con el Estado, pero en el examen minucioso del articulado, la nueva regla para liquidar contratos declarados nulos por causa ilícita después de chocar en los debates del Congreso pasó raspando en una subcomisión accidental. 

Despertó suspicacia desde el trámite. Por ello, después de aprobada, los organismos de control salieron a rechazarla al considerarla un premio para los corruptos.

El mejor ejemplo de su efecto, está puesto en uno de los pleitos más cuantiosos que afronta Colombia de manera inmediata. Hace tres años, Odebrecht convocó a un tribunal de arbitramento para que resolviera el lío por los supuestos incumplimientos del Estado en la ejecución del tramo dos de la Ruta del Sol. Lo que comenzó como una reclamación de 785.000 millones de pesos, se convirtió en una puja por el pago de billones de pesos para liquidar un contrato que, ya está probado en la justicia, se consiguió por las vías de la corrupción. Los árbitros también deberán pronunciarse sobre la anulación o no del contrato, considerado la madre de la corrupción de Odebrecht en Colombia.

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Pues bien, el Código Civil (artículo 1524) imponía obstáculos para que no se pagaran deudas en contratos conseguidos mediante maniobras ilegales al considerarlos carentes de toda causa. El tema se convirtió de todo el interés del sector empresarial y financiero, y más, cuando comenzaron a salir a la luz los millonarios contratos conseguidos de manera ilegal por Odebrecht.

Antes de terminar el Gobierno Santos, el Congreso aprobó las nuevas reglas que establecen que cuando autoridad administrativa o judicial declare la nulidad absoluta del contrato por causa ilícita, en la liquidación deberán reconocerse: el valor actualizado de costos, las inversiones y los gastos ejecutados por el contratista incluyendo intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual. Con un ingrediente adicional que para muchos va en contra de la naturaleza de las leyes, que esta tiene carácter retroactivo.

Muchos quedaron escandalizados, incluyendo al ex contralor Edgardo Maya, quien interpuso de inmediato una demanda ante la Corte Constitucional. El gobierno, impulsor de la Ley, tuvo que salir a anunciar una cirugía a varios puntos polémicos. A través del ministro de Transporte del Gobierno Santos, Germán Cardona, se anunció que se reglamentaría el tope máximo que puede ser reconocido como costo o penalidad, de manera que no supere nunca los costos del mercado o el valor mismo del contrato. También anunció que presentaría un proyecto de Ley para eliminar la aplicación retroactiva de esta norma, que quedó cobijando contratos pactados incluso antes de la Ley 1578 del 2012, cuando se estableció el régimen jurídico para las Asociaciones Público Privadas. Cabe recordar que el contrato para la construcción del tramo dos de la Ruta del Sol es del 2009.

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Pero esos compromisos no vieron la luz y la única batalla que está activa para quitarle impacto a lo aprobado fue una demanda de inconstitucionalidad del ex contralor Maya. En este momento las alarmas están encendidas porque el tribunal de arbitramento de Ruta del Sol acaba de prorrogar por última vez la fecha para sentar su veredicto y deberá decidir en pocos meses, con fallo o sin fallo de la Corte Constitucional. El lío es que si la norma está viva hay quienes consideran que el Estado podría terminar obligado a hacer millonarios pagos en favor del contratista, incluso, por partida doble.

Esta semana, la Procuraduría publicó los detalles de su concepto a la Corte Constitucional en donde asegura que lo que está en juego es la “afectación grave e irremediable del patrimonio público, el interés general, la moralidad y la ética colectiva”.  El Procurador pide tumbar el articulito porque en lugar de sancionar una conducta indebida, exige que el Estado haga reconocimientos al contratista con lo que asume indirectamente la condición de deudor de las obligaciones del privado.

Al respecto, recuerda que las APP precisamente se crearon para proteger los recursos públicos ya que contemplan un manejo especial de riesgos y cargas asumidas por el contratista: “No se encuentra fundamento para que Estado asuma lo ejecutado por el inversionista sin que este cumpla a satisfacción el objeto del contrato”, indicó el Ministerio Público.

Pero el argumento del Ministerio Público más alarmante, y que es compartido por la ANI y por la Presidencia de la República, es que por conducto de esta norma se podría terminar ordenando un doble pago en favor del contratista, ya que establece que se desembolse el reconocimiento de intereses y de actualización monetaria del capital.

La presidencia de la República cuestiona que el Congreso haya desconocido que los intereses moratorios tienen una doble finalidad: tienen un componente inflacionario de corrección monetaria y otro indemnizatorio. “Se le impone a la administración la obligación de reconocer a favor del contratista tanto interés moratorio como indexación por una misma causa, generando un detrimento patrimonial del Estado y un enriquecimiento sin justa causa a favor del contratista, todo ello en contravía de la sostenibilidad fiscal", dice el concepto enviado a la corte. En plata blanca, desde el actual gobierno lo que denuncian es que se le haya impuesto a la administración la obligación de cancelar en favor del contratista intereses moratorios y también de indexación sobre la misma causa. 

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La Casa de Nariño -que en su momento le dio la bendición a la ley firmada por el Minhacienda, el Ministro de Transporte y el director de Planeación Nacional- ahora sentó su revés en un documento enviado por Clara María González. La actual Secretaria Jurídica de Palacio también cuestiona el que se haya violado el principio de irretroactividad de las leyes. 

Pardo no está impedida

El caso está en el despacho de Cristina Pardo, quien fue secretaria jurídica de presidencia hasta febrero del 2017 y ahora es magistrada de la Corte Constitucional. Aunque estando en Palacio, Pardo no tuvo relación alguna con esta Ley, se declaró impedida al considerar que sí intervino en decisiones relacionadas a la nulidad del contrato Ruta del Sol 2.

Pero antes de salir a vacancia, sus colegas le negaron el impedimento con lo que Pardo quedó el camino libre para radicar borrador de fallo. Y más teniendo en cuenta el mensaje de urgencia emitido por la Procuraduría que subraya que en el evento en que el laudo arbitral se profiera antes de que la corte defina sobre la exequibilidad de esta norma "podría comportar la afectación grave e irremediable del patrimonio público, el interés general, la moralidad y la ética colectiva".

El director de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, Camilo Gómez, aseguró en entrevista con SEMANA que este artículo 20 es altamente inconveniente para el Estado. “Ojalá saliera la decisión definitiva de la Corte Constitucional antes del laudo porque esa ley, el artículo 20, obligaría al Estado colombiano a asumir un montón de gastos y a hacer una serie de pagos a Odebrecht. El artículo no es afortunado”, subrayó.  

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La discusión se calienta y mientras la cuenta regresiva para que el tribunal de arbitramento se pronuncie está activada, los bancos, el Gobierno y el Estado en pleno se dan esta pelea con pesos pesados del derecho en la Corte Constitucional.

Asobancaria y la Comisión Colombiana de Ingenieros, con aireados argumentos de seguridad financiera, pidieron que esta norma sea avalada. En el caso de Asobancaria, el concepto asegura que sería un antecedente "nefasto" tumbar la norma ya que generaría inseguridad para los bancos que prestan la plata para megaobras de infraestructura, las cuales arrancan de una forma y terminan en “la completa incertidumbre”.

“Los que terminarían perdiendo recursos, a pesar de no haber conocido, mucho menos cohonestado con  los actos de corrupción, son las entidades financieras y otros terceros de buena fe como los proveedores y empleados”, subrayan.

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Además, indican que no parece “ni justo, ni balanceado” que el Estado se apropie de unas obras sin pagar, a costa de terceros de buena fe, cuando han sido también sus agentes los que han sido responsables de actos de corrupción. “Sorprende que el demandante quiera que sean las entidades financieras, los proveedores de los empleados y en general los acreedores de los concesionarios, quienes sean los que soporten los efectos negativos de una nulidad absoluta al liquidar los respectivos contratos de concesión, y lo que es peor, que se desconozcan que en los hechos de corrupción también se involucran agentes de Estado”.

En el despacho de Pardo reposan una veintena de posturas, en el que también está, por supuesto, la de la Agencia Nacional de Infraestructura. Esta entidad del Estado dice que la norma en general se ajusta a la Constitución excepto por dos apartes: 1. El reconocimiento de la indexación sobre los intereses de la deuda y 2. La aplicación retroactiva para contratos celebrados antes del 2012.

Con las cartas sobre la mesa coge fuerza una discusión que hoy tiene el nombre de Odebrecht, pero que ante los escándalos de corrupción que recaen sobre varios megacontratos de infraestructura en Colombia podría adoptar el día de mañana cualquier otro nombre. 

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