¿El caso de Javier Ordóñez, como el de Dilan Cruz, a la Justicia Penal Militar?

El procurador Fernando Carrillo lo dijo sin rodeos: "La Justicia Penal Militar no puede ser el pasaporte a la impunidad en casos de brutalidad policial". Ese es el debate que se abre ahora, tras el caos que se desató por cuenta de la muerte violenta del ciudadano Javier Ordóñez a manos de varios policías de Bogotá que aún cuando este pedía clemencia siguieron propinándole descargas eléctricas con un pistola taser "no letal" que, sin embargo, puede llegar a matar. ¿Lo ocurrido corresponde a la Justicia Penal Militar o a la justicia ordinaria?

Por ahora se sabe que ya hay radicados abiertos en ambas jurisdicciones. El general Gustavo Moreno, subdirector de la Policía Nacional, afirmó que los dos agentes directamente implicados en el forcejeo contra Ordóñez fueron suspendidos y deberán responder tanto disciplinaria como penalmente dentro de su rol como policías en funciones. En el mismo sentido, este jueves la Policía dio a conocer que “el juzgado 143 de instrucción penal militar ya abocó conocimiento del caso”.

A su turno la Fiscalía, es decir, la justicia ordinaria, aseguró que priorizará el caso y empezó a tomar cartas en el asunto cuando ordenó que la persona que estaba con el ciudadano fallecido fuera puesta en libertad. "Los hechos en los que murió Javier Ordóñez y que son materia de investigación son absolutamente inadmisibles. Nuestra solidaridad con su familia, reiteramos compromiso para esclarecer este caso”, aseguró el fiscal general Francisco Barbosa.

Es decir que, por ahora, el caso está en ambas jurisdicciones, la militar y la ordinaria. Pero tarde o temprano alguien trabará un conflicto para que se defina que sea una sola.

Al debate se sumó la misma alcaldesa Claudia López, quien planteó la urgencia de una reforma constitucional para, entre otros propósitos, sacar a la Policía de la jurisdicción penal militar bajo el entendido de que no hace parte de las fuerzas armadas propiamente. Pero también hay voces calificadas que señalan que el caso debe ser atendido por los jueces militares. Francisco Bernate, presidente del Colegio de Abogados Penalistas, afirma que el delito que se configura en la escena es el de "homicidio agravado por la indefensión y por motivo abyecto; antes lo llamábamos asesinato". Y que los dos policías serían coautores. "El competente: Justicia Penal Militar", asegura Bernate.

Una discusión muy similar se dio cuando se presentó el caso de Dilan Cruz, el joven que falleció en noviembre de 2019 durante una protesta, después de que un proyectil disparado por un agente del Escuadrón Móvil Antidisturbios de la Policía Nacional (Esmad) impactara su cráneo.

En ese caso se produjo hace unas semanas una decisión de la Judicatura que ordenó que la investigación contra Manuel Cubillos Rodríguez (el miembro de la fuerza pública que disparó el proyectil) debe continuar en manos de la jurisdicción penal militar. La determinación se dio como respuesta a un fallo de tutela de la Corte Suprema Justicia en favor de los familiares del fallecido.

La disputa sobre quién debía tener el expediente del caso Dilan Cruz —un juzgado penal militar o la Fiscalía— se prolongó por meses y los argumentos e idas y vueltas dadas en tal debate ahora, con el estremecedor caso de Javier Ordóñez, cobran nuevo valor.

¿Qué pasó en el caso Dilan Cruz?

Solo unas semanas después de la muerte del joven Cruz Medina, el 12 de diciembre de 2019, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura determinó que el juez natural del proceso se encontraba en la justicia castrense porque los hechos fueron parte de un "acto de servicio". Y es este aspecto el eje de toda la problemática: ¿Los hechos (la muerte de Dilan Cruz Medina) ocurrieron en un acto de servicio propio del agente Cubillos Rodríguez, en su condición de integrante del Esmad? En aquella ocasión, la Judicatura concluyó que sí.

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En desacuerdo con el fallo, la familia de la víctima —cuyo deseo es que sea la justicia ordinaria quien conozca del proceso— interpuso una tutela y la Corte Suprema le otorgó la razón. Según el Alto Tribunal, los magistrados de la Sala Disciplinaria vulneraron el derecho al debido proceso ya que no tuvieron en cuenta todo el material probatorio. Por ejemplo, los testimonios de civiles que presenciaron lo acontecido y contrariaban lo dicho por los miembros del Esmad no fueron objeto análisis. En ese orden de ideas, le correspondía a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, con toda la evidencia y por segunda vez, definir qué juez conocería del caso.

Pero ocurrió un imprevisto. La Corte Suprema de Justicia jamás notificó al Consejo Superior de la Judicatura de la acción radicada por los familiares de Dilan Cruz Medina y, por lo tanto, lo actuado quedaba sin efectos. Debía nuevamente la Corte estudiar la tutela y, con la Judicatura debidamente notifcada, emitir un fallo. Así sucedió y el sentido de la decisión fue el mismo.

Todo esto tardó ocho meses y solo hasta julio se resolvió, sin ningún tipo de vicios o nulidades, la tutela.

¿Qué definió el Consejo Superior de la Judicatura?

De la misma forma que lo hizo la Corte Suprema de Justicia, el Consejo Superior de la Judicatura optó por no apartarse de su primer fallo. Argumentando que le correspondía únicamente definir un conflicto de competencias y "no adelantar juicios de valor sobre las circunstancias en las que fue lesionado el joven Dilan Cruz Medina", los magistrados enviaron el caso al juzgado 189 de instrucción penal militar de Bogotá.

"Lo que sí es claro, es que esos hechos ocurrieron en un acto del servicio propio del capitán Manuel Cubillos Rodríguez, quien como integrante del Escuadrón Móvil Antidisturbios de la Policía Nacional, el día 23 de noviembre de 2019, procedió a ordenar el uso de la fuerza para dispersar una manifestación que se estaba dando en el centro de la ciudad" establece la providencia que tuvo como ponente al magistrado Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal.

El documento resalta que sí se estudiaron todas las pruebas allegadas y que, a partir de ellas, no se encuentran motivos para aseverar que el proceder de Cubillos Rodríguez no se enmarcó dentro de los parámetros legales que rigen la actividad policiva.

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"En lo que concierne a este Juez del conflicto, apreciado todo el material probatorio con el que se cuenta, es evidente que la actuación del capitán Manuel Cubillos Rodríguez se dio en el marco del servicio y corresponderá a la Justicia Penal Militar determinar o establecer si incurrió en algún delito, en los hechos en los que resultó herido el joven Dilan Cruz Medina, quien posteriormente falleció en el Hospital Universitario San Ignacio de esta ciudad" finaliza el fallo.

Pero de la decisión, surgiría una voz disonante que no estuvo conforme con permitir que el expediente no estuviera en conocimiento de un juez ordinario.

El salvamento de voto

Camilo Montoya Reyes fue el magistrado que nadó a contracorriente de sus colegas. En su opinión, no se llevó a cabo una "apreciación integral" de las pruebas que permitiera concluir que el caso debía ser conocido por la Justicia Penal Militar. Argumentó que por tratarse de una conducta ejercida por un policía en medio de una manifestación, no necesariamente implica que sea un asunto de los jueces militares.

"Cuando la conducta investigada, de entrada se dibuja, contraria al ejercicio de la función constitucional asignada a la fuerza pública y transgrede en forma grave derechos fundamentales, el juzgamiento de la misma debe corresponder indudablemente a la justicia ordinaria" explicó en el salvamento de voto.

Basándose en jurisprudencia de la Corte Suprema, Montoya Reyes recordó que la tarea principal de la Policía es mantener el orden público y que, a partir de lo sucedido, no es del todo claro si este mandato se cumplió a cabalidad. Recapituló que Dilan Cruz Medina fue impactado en la parte posterior de su cráneo por cartuchos disparados a 20 metros de distancia por una escopeta Mossberg accionada por el agente Cubillos Rodríguez. Según indicaciones del fabricante de estos dispositivos, deben ser únicamente empleados a 35 metros para que no representen un peligro letal.

El magistrado reiteró que estos exámenes no consituyen juicios de valor, como sí lo aseguraron los demás miembros de la Sala Disciplinaria, y que son simples observaciones de los soportes probatorios. Además, insistió en que la Justicia Penal Militar debe ser aplicada solamente en situaciones excepcionales, por lo que cuando existieran áreas grises —como en el presente caso— debía primar siempre la jurisdicción penal ordinaria. 

"Lo que arroja el material probatorio, al ser examinado en conjunto, es la existencia de serias dudas sobre las circunstancias modales en que habrían ocurrido los hechos, en especial si el proceder del oficial de policía involucrado fue deliberado o no, al disparar a la cabeza del joven manifestante que le daba la espalda, o que en principio rompe todo nexo causal entre las funciones que le asigna la ley y la comisión del presunto delito investigado" cerró Montoya Reyes en su réplica.

De esta forma, pese a la discordia expuesta por el magistrado Montoya Reyes, se termina la incertidumbre sobre quién juzgará la muerte del joven Dilan Cruz Medina. Su primer aniversario póstumo se cumplirá en dos meses.