El coletazo de Odebrecht luego del veredicto arbitral

Una gran sorpresa produjo el veredicto del Tribunal de Arbitramento sobre el pleito entre la Agencia Nacional de Infraestructura y la Concesionaria Ruta del Sol (Consol), cuyo socio mayoritario es Odebrecht. El diario Portafolio pronosticó que el Estado se vería obligado a pagarle a la concesión 2,6 billones de pesos por el 52 por ciento de la obra construida. Noticias Uno tituló que Colombia tendría que cancelar 2,3 billones. Y la ministra de Transporte, Ángela María Orozco, había estimado el monto en mínimo 1,3 billones y máximo 2,3. Nada de eso pasó. Solo habrá que girar 211.000 millones de pesos, menos del 10 por ciento de lo proyectado.

Los árbitros, como se esperaba, declararon el contrato nulo por corrupción. Pero la sorpresa fue que el Estado tendrá solo que aportar 24.000 millones de pesos para redondear los 211.000 millones que debe, dado que en la cuenta del fideicomiso de la concesionaria hay 187.000 millones que el tribunal había congelado y ahora dispuso para el pago de la deuda.

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El fallo del pleito entre el consorcio y la ANI era uno de los más esperados porque definiría el destino de una concesión conseguida con el pago de unas coimas. Y porque estaba involucrado el conglomerado financiero más poderoso del país, el Grupo Aval, que en este proyecto participaba no solo como socio minoritario del consorcio, sino también como financiador.

Integran el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Carlos Mauricio González, Jorge Enrique Ibáñez (presidente) y Catalina Hoyos.

Quienes quedaron más estupefactos con el laudo fueron los socios de la concesionaria y los bancos que financiaron la obra. Consol está conformada por Odebrecht con el 62 por ciento, y Episol, una firma del Grupo Aval, con el 33 por ciento. El grupo Solarte posee el 5 por ciento restante. La concesionaria pretendía recibir 2,4 billones de pesos, con los cuales pagaría 1,4 billones a los bancos y le quedaría un billón, considerado parte del costo de la obra.

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Por su parte, los bancos aspiraban a que el tribunal dijera expresamente que ellos son terceros de buena fe, es decir, totalmente ajenos a los sobornos, sobrecostos y contratos ficticios con que la concesionaria lapidó el negocio. Y bajo esa premisa buscaban recuperar 1,2 billones de pesos que le habían prestado a la obra y que tendría intereses por 229.000 millones. Esas cifras servían de base para el intento de conciliación que exploró la ministra de Transporte, Ángela María Orozco. Pero allí también hubo una gran sorpresa porque el tribunal, sin graduarlos de mala fe, castigó a los bancos, pues cerró la puerta a cualquier reconocimiento diferente del costo estricto de la obra.

Para los bancos la cosa no era tan fácil. Ellos habían girado un billón de pesos por encima del valor que el tribunal le reconoció a la obra. No hay claridad total sobre esa diferencia. El laudo, sin precisar, señala que mucha plata se desvió a propósitos distintos al proyecto, como campañas políticas, sobrecostos y coimas. Eso puede ser en parte verdad, pero no por un billón de pesos, que equivalen a 300 millones de dólares. Las campañas políticas y las coimas no dan para tanto.

Siete bancos financiaron la obra. Cuatro forman parte del Grupo Aval: Banco de Occidente, Banco de Bogotá, Banco Popular y AV Villas. Los otros tres son Davivienda, Bancolombia y el brasileño Itaú (ver tabla). Los bancos siempre alegaron su condición de terceros de buena fe y trataron de salvar su plata. En marzo pidieron una medida cautelar al Tribunal de Arbitramento para que este ordenara de inmediato el pago de sus acreencias (1,4 billones de pesos). Argumentaban que la deuda “no tiene nada que ver con el monto de dinero que está en el patrimonio autónomo a la fecha, ni con el ‘quantum’ que resulte de la liquidación del contrato de concesión”. El tribunal se negó. Adujo que no tenía competencia para ordenar el pago, pues los bancos no eran parte en el pleito entre la ANI y Consol.

PABLO FELIPE ROBLEDO Exsuperintendente de Industria y Comercio

Entonces, parecía que solo quedaba esperar hasta el veredicto en agosto para ver cómo quedaban las multimillonarias cuentas. Pero cuando faltaban apenas dos semanas para que el tribunal dictara el laudo, la columnista María Jimena Duzán reveló que los bancos y el Gobierno estaban concertando una conciliación. La columna advirtió que el acuerdo en discusión establecía el pago a estas entidades financieras de 1,2 billones de pesos, que, de acuerdo con la columnista, saldrían de una emisión de TES.

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La ministra de Transporte quedó en el ojo del huracán porque la lectura era simple: de los impuestos de los colombianos, el Estado iba a pagar a los bancos financiadores 1,2 billones de pesos con el argumento de que era un gran negocio porque se ahorraba los 229.000 millones de pesos de intereses. 

En esa frustrada conciliación hubo al menos dos reuniones. Una de ellas en la Vicepresidencia de la República, en la que participaron la vicepresidenta, Marta Lucía Ramírez; la ministra Orozco; Alberto Carrasquilla, ministro de Hacienda; los presidentes de los bancos y otros miembros del Gobierno. Y en otra, la ministra de Transporte habló con los bancos en la reciente Convención Bancaria. Como a la ministra le ha caído tanta agua sucia, es bueno registrar que se trataba de una negociación avalada por el Gobierno en pleno, incluido el presidente Iván Duque, según dijo ella.

La ministra Orozco explicó que la cercanía de la fecha del intento de conciliación con la del veredicto del tribunal obedeció a que solo el 16 de mayo la Corte Constitucional declaró exequible la Ley 1882 –de infraestructura–, y, en especial, el artículo 20 que define cómo liquidar un contrato declarado absolutamente nulo por causa y objeto ilícitos. Antes de esa fecha, no se podía explorar ninguna negociación.

“Estas conversaciones no eran secretas. Cuando uno hace una conciliación judicial, primero llega a un acuerdo, lo somete a un concepto de la Procuraduría y, si avanza, a control de legalidad del juez del proceso, en este caso el Tribunal de Arbitramento, que decide si lo aprueba o rechaza”, señala la ministra.

En realidad, el fallido acuerdo nunca tuvo posibilidad de éxito. Si lo hubieran convenido el Gobierno y los bancos, la Procuraduría lo habría rechazado. Y si, aun así, lo hubieran presentado al tribunal, este lo habría descartado al reafirmar lo dicho cuando negó la medida cautelar, meses atrás. Y, si el acuerdo no tenía chance real de avanzar, todo el escándalo que generó refleja un acto de increíble torpeza política del Gobierno, en el que, como era de esperarse, la ministra de Transporte llevó la peor parte.

La clave del laudo

¿Cómo llegó el Tribunal de Arbitramento a la sorprendentemente baja cifra de 211.000 millones de pesos como única deuda para pagar? Un elemento clave es el fallo de la Corte Constitucional sobre el artículo 20 de la Ley 1882. Esa sentencia ha suscitado cuestionamientos no solo porque les garantizaba a los bancos que el Estado pagaría sus créditos si los concesionarios no podían cubrirlos, sino porque, además, la norma se aplicaba retroactivamente. Los defensores del artículo argumentan que sin esa garantía los bancos no prestarían para proyectos de infraestructura en el futuro. Para los críticos eso equivalía a privatizar las utilidades y socializar las pérdidas. 

El Tribunal de Arbitramento se abstuvo de aplicar el artículo 20 que les garantizaba a los bancos su plata, pasara lo que pasara. Para esto invocó que la sentencia de la Corte Constitucional imponía una serie de exigencias incumplidas. Por ejemplo, que el monto para pagar no podía exceder el valor de la obra. Como el tribunal cuantificó ese valor en 4,7 billones de pesos, de los cuales el Estado ya había pagado 4,5, el saldo es de 211.000 millones.

El tribunal en su laudo confirma que el dinero que los bancos desembolsaron para el proyecto no terminó en su totalidad en la ejecución de la obra, y ese es un requisito para admitir reconocimientos para pagar. Ahí está el quid del asunto. “El Tribunal considera que no puede aceptar una fórmula que, en la práctica, se traduzca en cohonestar que la ANI pague por la corrupción de Odebrecht y los sobrecostos de la Concesionaria y de Consol”, dice el laudo.

Otro elemento de la discordia es que el tribunal le atribuyó al 52 por ciento de la obra un valor sustancialmente inferior al que decían los peritazgos. De estos hubo cuatro principales. Dos hechos por las firmas FTI y BDO a solicitud del consorcio y Odebrecht; otro de Duff & Phelps contratado por el tribunal; y uno adicional de la interventoría de la ANI. 

El tribunal descartó los peritajes de FTI y BDO porque se basaban en la contabilidad de la concesionaria sobre la cual no había total credibilidad. No tuvo en cuenta el de la ANI porque el perito responsable resultó con un conflicto al ser interventor y asesor a la vez. Finalmente, el tribunal consideró más fiable el peritaje de Duff & Phelps según el cual la deuda ascendía a 1,9 billones de pesos. Pero le dedujo todo lo que consideró sobrecostos y los dividendos pagados por anticipado. Al respecto, el laudo argumenta: “A pesar de que los socios de la Concesionaria habían hecho aportes de capital a la misma en cuantía de 262.311 millones de pesos, a través de Consol habían hecho retiros en cuantía de 417.545 millones”, dice con relación a 2017. Al actualizar los datos a marzo de 2019, el valor de los retiros anticipados equivale a 529.934 millones de pesos.

Así, el tribunal determinó que la obra costaba 4,7 billones de pesos. Como ya se habían pagado 4,4 billones, entonces, el restante son los 211.000 millones de pesos. Un billón menos de lo que hubieran dado las otras alternativas. 

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Aunque la ministra Orozco celebró el fallo, la cifra que finalmente expuso el tribunal la dejó muy mal parada frente a la opinión, porque fue apenas la sexta parte de lo que contemplaba el acuerdo que impulsaba con los bancos. Voces de distintos sectores, encabezadas por el senador Jorge Enrique Robledo, pidieron su renuncia. Pero Duque y ella dejaron claro que eso no va a suceder. 

Luis Fernando Andrade, expresidente de la ANI y quien interpuso la demanda ante el Tribunal de Arbitramento, considera que con el fallo los bancos van a perder mucha plata y que el contratista sale con cero. “Al perder los bancos dinero se va a encarecer la financiación. Pero hay que preguntarse por qué se llegó a esta situación: es porque los propios bancos no vigilaron bien lo que estaba haciendo la concesionaria con la plata. El dinero que prestaron los bancos se lo pagaron los constructores, que eran de los mismos accionistas, como dividendos, eso lo muestra el laudo. Además utilizaron el dinero para, aparentemente, financiar campañas políticas y pagar sobornos, eso también lo dice el laudo”, agrega Andrade.

JORGE ENRIQUE ROBLEDO Senador del Polo Democrático

El veredicto de esta semana no es el primer pronunciamiento de la Justicia colombiana. El año pasado, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca falló una acción popular interpuesta por la Procuraduría y declaró responsable por corrupción a los miembros del consorcio Ruta del Sol 2. Les impuso una multa de 800.000 millones de pesos y una inhabilidad por diez años. Ese fallo está en apelación.

El laudo del martes tampoco está en firme aún. Las partes intervinientes tienen plazo hasta el próximo miércoles para solicitar aclaraciones y modificaciones. Generalmente, los árbitros hacen las claridades que consideren, pero sin cambiar la esencia de su fallo. Luego de eso cabría interponer una anulación ante el Consejo de Estado, pero se trata de un recurso extraordinario, por lo que podría no admitirlo, y de cualquier forma ese trámite no suspende lo ordenado por el laudo. Así las cosas, todo indica que los bancos tendrán que buscar alguna otra vía para accionar directamente contra la concesionaria a fin de reclamar la plata que prestaron, pero no se reflejó en la obra.

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Este episodio deja en evidencia varios hechos. Primero, la torpeza política del Gobierno al adelantar conversaciones frente a un acuerdo cuyo tránsito estaba muerto, ante la oposición de la Procuraduría y la inviabilidad del propio tribunal de arbitraje. Segundo, si bien el fallo reconoce la buena fe de los bancos, también les reprocha su falta de diligencia a la hora de vigilar los recursos que desembolsaron bajo la sombrilla del proyecto; en particular, le ‘jala’ las orejas al Grupo Aval. Y, tercero, la codicia de un consorcio que, poco después de recibir la plata y con una obra incipiente, sacó el dinero que le prestaron los bancos vía dividendos, y algunos de estos recursos terminaron en campañas políticas y sobornos. Una colección de lecciones que no se pueden repetir, dado que más de 15 megaproyectos tienen en juego 20 billones de pesos como la gran apuesta para el crecimiento y la competitividad del país.

Al escándalo le falta el epílogo político que utilizará la oposición. Un caso que tiene todos los ingredientes de un gran debate, y, sin duda, entusiasmará a las galerías: corrupción, élites, falta de controles, cifras billonarias y ‘papaya’ política. 

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