El Día D para el 'articulito' Odebrecht en la Corte Constitucional

El único tema que concentrará la atención de los magistrados de la Corte Constitucional este miércoles tiene en ascuas al sector de infraestructura del país. El polémico artículo 20 de la Ley 1882 del 2018 estableció una fórmula para la liquidación de contratos que fueran declarados nulos por corrupción, reglas que nacieron aplicables para los contratos de Asociación Público Privada (APP) y con carácter retroactivo a todos los pleitos de concesión vial que estén vivitos y coleando.  

La Contraloría no tardó en ponerle el nombre de "Odebrecht" a esta cláusula, ya que la batalla de moda de aquel entonces —y lo sigue siendo en la actualidad— es la que lleva un tribunal de arbitramento que está por pronunciarse sobre si anula o no el contrato Rutal del Sol II por corrupción. El tribunal además decidirá alrededor de las millonarias reclamaciones entre los socios del consorcio constructor (Odebrecht y Episol) y definirá cómo y cuánto reintegrarles a los inversionistas.

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Como si los astros se alinearan, la Corte Constitucional emitirá un veredicto con relación a esta norma y lo hará la misma semana en que un juez de Bogotá decidió emitir fallo condenatorio a José Elías Melo, expresidente de Corficolombiana, propietaria de Episol, por su conocimiento y autorización de la coima de 6,5 millones de dólares al exviceministro de Transporte Gabriel García Morales. La millonaria cifra permitió que la constructora brasileña y sus socios en Colombia se quedaran con el contrato Ruta del Sol tramo 2.

¿Qué dice la norma?

Para sobrevivir a los estragos que dejaron escándalos de corrupción como el de Odebrecht, socio en dos de las obras de infraestructura más importantes del país, el Gobierno Santos impulsó el artículo 20. Allí quedaron establecidas las reglas para poner fin a esos millonarios contratos —soportados en la ilegalidad— cuya terminación anticipada puso en jaque a los involucrados de buena fe.

El propósito del ‘articulito’ es darles a los financiadores la seguridad de que en caso de terminación anticipada puedan recuperar el valor real invertido, más los intereses, y no quedar a merced de la consideración de un juez. El  afán que invadió al Gobierno y al Congreso era el de acabar con los fantasmas de inseguridad jurídica que perseguían al sector financiero, justo cuando estructuraba los ambiciosos planes de concesiones de cuarta generación (4G).

Pero la norma nació cuestionada. Vio la luz gracias a un acuerdo político en el que el ministro de Transporte Germán Cardona se comprometió ante el Congreso a promover la derogación de dos apartes a cambio de que el Senado le dijera sí al informe de conciliación.

El compromiso era reglamentar el tope máximo que puede ser reconocido como costo o penalidad, de manera que no superara los costos del mercado o el valor mismo del contrato. También anunció que presentaría un proyecto de ley para eliminar la aplicación retroactiva de esta norma, la cual quedó cobijando no solo los negocios de APP sino de cualquier concesión vial en pleito. Cabe recordar que el contrato para la construcción del tramo dos de la Ruta del Sol data de 2009.

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El ‘No‘ de los entes de control

El excontralor Edgardo Maya demandó del artículo 20 ante la Corte Constitucional al considerarlo un mico “de la mayor indignidad” ya que abrió la puerta a pagarles a contratistas corruptos como Odebrecht, firma que repartió millonarios sobornos en Colombia. La Procuraduría emitió un concepto desfavorable al artículo y advirtió un lío sensible: según sus cuentas, la fórmula adoptada para la liquidación de los contratos supondría la doble liquidación de intereses.

Puntualmente, el artículo 20 dice que si la autoridad declara la nulidad absoluta “deberá reconocer en la liquidación el valor actualizado de costos, inversiones y gastos ejecutados por el contratista, incluyendo intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual”. Además que estos “valores serán actualizados con el Índice de Precios al Consumidor histórico desde el momento de su ocurrencia hasta el mes anterior a la fecha de liquidación”.

Para el Ministerio Público, está en juego es la “afectación grave e irremediable del patrimonio público, el interés general, la moralidad y la ética colectiva”. La presidencia de Duque coincide con el Ministerio Público y señala: “Se le impone a la administración la obligación de reconocer a favor del contratista tanto interés moratorio como indexación por una misma causa, generando un detrimento patrimonial del Estado y un enriquecimiento sin justa causa a favor del contratista, todo ello en contravía de la sostenibilidad fiscal", dice el concepto enviado a la corte.

En plata blanca, denuncian que se le haya impuesto a la administración la obligación de cancelar en favor del contratista intereses moratorios y también de indexación sobre la misma causa. 

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De cara al laudo que está por proferir el tribunal de arbitramento, la Procuraduría encendió las alertas para que los magistrados fallen con urgencia, antes de que los árbitros se vean obligados a aplicar dicha fórmula. “Ojalá saliera la decisión definitiva de la Corte Constitucional antes del laudo porque esa ley, el artículo 20, obligaría al Estado colombiano a asumir un montón de gastos y a hacer una serie de pagos a Odebrecht. El artículo no es afortunado”, subrayó el director de la Agencia para la Defensa del Estado, Camilo Gómez.

La ponencia

Los nueve magistrados de la corte tienen sobre la mesa el borrador de fallo de 101 páginas elaborado por Cristina Pardo, exsecretaria jurídica del Palacio de Nariño en la presidencia de Juan Manuel Santos.

La jurista comienza por criticar la aplicación retroactiva de esta norma sancionatoria, ya que atentaría contra los principios de la contratación pública, la seguridad jurídica y crearía un trato privilegiado para cierto grupo de contratistas del Estado. Además, pide que queden sin efectos decisiones judiciales, arbitrales o administrativas por hechos anteriores a enero de 2018 que se hayan tomado con fundamento en el artículo 20 y contraríen las disposiciones de la sentencia.

Aunque Pardo quiere tumbar la retroactividad, sienta una nueva línea jurisprudencial que los jueces no podrían desacatar. Consiste en armonizar dos antiguas normas a fin de garantizar el respeto de principios de la buena fe y protección del interés público en la liquidación de este tipo de contratos. En concreto pide que para casos anteriores a enero de 2018 se paguen las obras ejecutadas que beneficiaron al Estado (artículo 48 de la Ley 80) sin desconocer que estas remuneraciones no podrán ir en favor del contratista que actuó a sabiendas de la ilicitud, como dice el Código Civil.

De esta manera, la magistrada propone que ni para contratos de APP ni para contratos de concesión la autoridad liquidadora pueda restituirle dinero a quienes no hayan actuado de "buena fe”. La autoridad tendría entonces que usar decisiones judiciales que determinen quiénes actuaron a sabiendas de la ilicitud. También les entrega un arma clave a las autoridades: podrán ordenar el levantamiento del velo corporativo a fin de establecer el grado de relación de los terceros con el contratista y el conocimiento que pudo tener de los actos irregulares.

De prosperar su propuesta, también se caería la remuneración en casos en donde el responsable de corrupción aparece como socio y a la vez contratista para ejecutar las obras, una figura recurrente en los contratos en los que participó Odebrecht. También aplicaría a quienes tuvieron conocimiento del delito antes de la ejecución de la obra o, si fue posterior, a quienes omitieron denunciar.

La interpretación de Pardo golpea por partida doble a quienes sean responsables de estas conductas ilícitas en contratos de APP. Esto, en razón a que la misma Ley de Infraestructura incluye una cláusula con la que el concesionario responsable o sus integrantes deberían pagar un porcentaje del 5 por ciento del valor del contrato como sanción, en caso de que no existieran cláusulas sancionatorias explícitas.

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El alma de la ponencia está en la protección de los terceros de buena fe, a quienes les lanza un salvavidas. Dice que la entidad encargada de liquidar el contrato debe evitar que el contratista pueda disponer de las restituciones antes de saldar sus acreencias laborales, tributarias, comerciales, así como sus deudas con el sector financiero que comprometan el ahorro captado al público y específicamente capital pensional. Cabe recordar que por regla, los fondos de capital privado que participen en proyectos de APP deben incluir entre sus inversionistas a fondos de pensiones. Por eso las repercusiones para el ahorro captado al público podrían ser demoledoras.

Si después de todas estas restas quedan remanentes podrían girarlos en favor de los contratistas que estén libres de toda culpa frente a hechos de corrupción. Pardo le quitaría el plazo de cinco años al Estado para ponerse al día con la liquidación.

La ponencia también retoma los argumentos de la Procuraduría para señalar que la expresión “valor actualizado” genera una doble actualización del reconocimiento, “lo cual atenta contra el equilibrio contractual, contra el patrimonio público y el interés general”. La magistrada se propone declarar inexequible la expresión mencionada y condicionar el pago de la actualización del IPC en el entendido de que las deudas de capital adquiridas con el sector financiero no hacen parte de los factores que serán objeto de actualización monetaria. Ello teniendo en cuenta que sobre las mismas se aplican intereses causados hasta la liquidación del contrato.

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El borrador de fallo tumba una excepción en el pago de penalidades que surgieran de la terminación anticipada del contrato. El articulado, como quedó aprobado, indica que el Estado no podrá hacerse cargo de estos costos “salvo si están asociados al pago de crédito, ‘leasing’ financiero, o a la terminación del contrato de derivados de cobertura”. Pardo asegura que la excepción no tiene relación con el “interés público” y sería darle un aval al “ejercicio abusivo de los derechos del contratista”.   

Defensa del artículo 20

Aunque la ponencia de Pardo es un espaldarazo a los entes de control, algunos magistrados defenderán que la corte se declare inhibida para fallar la demanda de Maya. La defensa es básicamente la que a través de conceptos han hecho bancos, inversionistas, constructores, quienes consideran que está en juego el futuro de las megaobras de infraestructura.

Según cálculos de Hacienda ese sistema tiene andando 31 proyectos de APP –20 iniciativas públicas y 11 privadas– con inversiones de 45 billones de pesos y vigencias futuras comprometidas por 54 billones.  

Asobancaria y la Comisión Colombiana de Ingenieros, con aireados argumentos de seguridad jurídica y financiera, le pidieron a la corte que esta norma sea avalada. En el caso de Asobancaria, el concepto asegura que sería un antecedente "nefasto" tumbarla ya que generaría inseguridad para los bancos que prestan la plata para megaobras de infraestructura, las cuales arrancan de una forma y terminan en “la completa incertidumbre”.

“Los que terminarían perdiendo recursos, a pesar de no haber conocido, mucho menos cohonestado con los actos de corrupción, son las entidades financieras y otros terceros de buena fe como los proveedores y empleados”, subrayan.

Además, indican que no parece “ni justo, ni balanceado” que el Estado se apropie de unas obras sin pagar, a costa de terceros de buena fe, cuando han sido también sus agentes los que han sido responsables de actos de corrupción. “Sorprende que el demandante quiera que sean las entidades financieras, los proveedores de los empleados y en general los acreedores de los concesionarios, quienes sean los que soporten los efectos negativos de una nulidad absoluta al liquidar los respectivos contratos de concesión, y lo que es peor, que se desconozcan que en los hechos de corrupción también se involucran agentes de Estado”.

En el despacho de Pardo reposan una veintena de posturas, en el que también está, por supuesto, la de la Agencia Nacional de Infraestructura. Esta entidad del Estado dice que la norma en general se ajusta a la Constitución excepto por dos apartes: 1. El reconocimiento de la indexación sobre los intereses de la deuda y 2. La aplicación retroactiva para contratos celebrados antes del 2012.

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