Las claves del veredicto sobre Odebrecht que dejó mal parado al Gobierno

Como varios expertos lo anticipaban, el laudo que acaba de emitir un tribunal de arbitramento en el caso de Ruta del Sol 2 dejó mal parado al Gobierno. Mientras que los árbitros tasaron las restituciones en favor de los terceros de buena fe en 211.000 millones de pesos, el Gobierno pretendía conciliar con los bancos financiadores del proyecto –una semana antes de la decisión arbitral– un pago de 1,2 billones de pesos. La ministra de Transporte, que había dicho que era una oportunidad de ahorrarse intereses por 230.000 millones de pesos, ahora no lo queda de otra que aplaudir con nerviosismo que el pago que ordena el laudo fue significativamente inferior a lo que esperaban. 

Tras cuatro años de haberse instalado, el tribunal de arbitramento decidió declarar la nulidad de uno de los contratos más importantes de infraestructura. El laudo trajo cuentas que golpean a los bancos como financiadores de un proyecto. ¿La razón? Los árbitros, aplicando la Ley 1882 del 2018 revisada por la Corte Constitucional, se negaron a pagar un solo peso en restituciones sobre obras que no satisfagan el interés público. 

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"(El tribunal) No ignora la condición de acreedores de buena fe de los bancos ni su condición de depositarios de la confianza de los ahorradores. No obstante, la Ley 1882 exige unos mínimos requisitos para el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas por la Concesionaria, que no han sido acreditados en el presente caso", concluye el laudo.

Este es uno de los puntos clave en una decisión de 700 páginas que todavía tiene una semana para recibir comentarios de las partes. Una vez quede en firme se prevé que siga dando de qué hablar. Siendo este uno de los casos con más intereses en juego, se da por descontado que la decisión de los árbitros sea sometida a la justicia ordinaria a través de recursos de tutela y solicitudes de nulildad. A la decisión de los árbitros se le pueden atravesar básicamente los magistrados del Consejo de Estado y como última instancia la Corte Constitucional. 

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La corrupción no se paga

La primera clave del laudo está en los detalles sobre la verdadera relación entre la Concesionaria Ruta del Sol 2 SAS (conformada por Odebrecht, por Episol, de Corficolombiana, y esta del Grupo Aval, y por CSS Constructores) con una constructora creada para hacer las veces de Epecista. Así se denomina a la empresa que que ofrece todos los servicios de diseño y construcción, y que en este caso fue Consol, una firma integrada por los mismos socios: Odebrecht, Episol y CSS Constructores. 

Entender los pormenores de esta relación comercial es crucial porque es allí donde se forma una especie de agujero negro que facilitó perder el rastro de la plata. Así lo reconoce el tribunal que advierte el contrato entre la Concesionaria y Consol sirvió "como puente" para trasladar una "ingente cantidad de recursos a su Epecista, cuyos destinos no solo estuvieron asociados a la atención de las obras, sino al reparto de excedentes de liquidez a favor de los beneficiarios efectivos de la Concesionaria, al pago de sobornos, y presuntamente al pago o financiación de campañas políticas". 

El tribunal confirma que el dinero que los bancos invirtieron en el proyecto no fue en su totalidad a la ejecución de la obra. Ahí está el quid del asunto. Antes de esta discusión arbitral, la Corte Constitucional había zanjado un vacío interpretativo alrededor de este punto. En una decisión proferida en los primeros meses de este año había ordenado que cualquier restitución tenía que ir en concordancia con la protección del interés general y del patrimonio público, punto que en teoría protegía la inversión de los bancos. No obstante, acto seguido la sentencia indica que este pago debe tener una "relación directa con el grado de satisfacción del interés público que las obras entregadas generan al Estado", punto en el que los financiadores terminaron perdiendo.

"El Tribunal considera que no puede aceptar una fórmula que, en la práctica, se traduzca en cohonestar que la ANI pague por la corrupción de Odebrecht y los sobrecostos de la Concesionaria y de Consol".

E tribunal indica que no se puede aceptar "que la Concesionaria y sus litisconsortes y coadyuvantes" tengan la expectativa de reconocimientos basadas
en precios que fueron fijados por la Concesionaria y su Epecista con total desinterés en definir un precio basado en el principio de plena competencia y que les permitió destinar recursos para objetivos distintos a los de la satisfacción del interés público.

El pecado original

Que el dinero se halla desviado no es un secreto hoy para el país. Pero la maniobra con la que se intentó ocultar el rastro, que tantos dolores de cabeza ha costado entender, sigue arrojando nuevos detalles. Al punto que parece que esta carta terminó jugando en contra del Consorcio y los bancos. Al revisar las cláusulas contractuales, los árbitros encontraron que existen unas obras valoradas cuyo riesgo fue trasladado al epecista, es decir a Consol, y por tanto tienen que ser excluidas de los reconocimientos que la ANI debe hacer a favor de la Concesionaria. Puntualiza el laudo que estas no "representan costos, inversiones o gastos", como ordena la Ley 1882 del 2018 y que el tribunal quedó obligado a aplicar después de la sentencia de la Corte Constitucional. 

Entre los detalles que revela el laudo sobre esta relación comercial está el hecho de que la misma Consol ordenó entregar a sus beneficiarios unas sumas superiores a los aportes de capital en la Concesionaria desde los orígenes del negocio. "Los beneficiarios efectivos de todo el negocio (Odebrecht, Episol –como filial de Corficolombiana– y CSS), en la medida en que realizaban sus aportes de equity al proyecto, al mismo tiempo iban retirando sumas equivalentes incluso por montos superiores a través de Consol".

Al respecto destaca detalles como que para el 25 de enero de 2012 la cuenta de aportes del Concesionario debía haberse nutrido con un monto equivalente a $245.000 millones de pesos. No obstante, para esa fecha los beneficiarios efectivos de Consol, que eran los mismos de la Concesionaria, ya habían hecho retiros por $271.639 millones. Es decir, "un valor incluso superior al aporte a capital de la Concesionaria".

Esta relación era a todas luces dependiente al punto que los árbitros no dejan de llamar la atención en una cláusula que anticipa que en casos de reclamaciones Consol solo podría efectivas sus demandas contra la Concesionaria si esta tenía triunfo total o parcial en este tribunal arbitramento. "Un Epecista independiente, seguramente habría demandado a la Concesionaria sin importar la decisión de esta última de presentar reclamaciones al Estado e incluso con independencia de que las reclamaciones resultaran exitosas", subraya el laudo.

Los bancos financiaron los excesos

Así las cosas, los árbitros aseguran que existe suficiente evidencia sobre el hecho de que la Concesionaria excedió los límites de financiación del proyecto que habían sido acordados en el Contrato de Concesión. Esto derivó en que el proyecto no se hubiera adelantado a precios de mercado y, sobre todo, que parte de sus recursos se hubieran destinado a fines distintos de la atención del interés público. Al respecto, el tribunal asegura que "los recursos de los bancos fueron canalizados por fuera de los fines del proyecto".

"Los bancos, entonces, habrían financiado los repartos de excedentes de los socios del proyecto, los delitos cometidos con cargo al contrato y sus sobrecostos", concluye el laudo. Los bancos alegan que prestaron para la obra 2.6 billones de pesos, de los cuales 1,4 ya les fueron devueltos. Por ello, sus reclamaciones ascendían a los 1,2 billones de pesos que estuvieron a punto de conseguir en una negociación con el Gobierno.  

Pero para los árbitros, las cuentas se deben hacer de un modo diferente. La obra entregada equivale a un 52 por ciento del proyecto total y vale 4,7 billones de pesos. A través de la Agencia Nacional de Infraestructura se han hecho desembolsos por 4,5 billones de pesos, de modo que solo restan por ser pagados 211.000 millones de pesos. En este momento, la fiducia del consorcio tiene un saldo disponible de 187.000 millones de pesos, por lo que los árbitros ordenan que la Agencia Nacional de Infraestructura deberá desembolsar 24.000 millones de pesos.

En apartes de la decisión, los árbitros aseguran que las pruebas dan para concluir que los bancos terminaron financiando todo el proyecto, pese a que la ley ordenaba la inversión de una cuantía mínima del contratista privado. No obstante, la concesionaria no cumplió con la condición de destinar todo el dinero a la atención del interés público y en este sentido los cuantiosos platos rotos no los pagará el Estado.