Corte Constitucional: ¿Qué está en juego?

Con la postulación de las dos ternas presidenciales de candidatos a la Corte Constitucional, comienzan las semanas más importantes en muchos años para el futuro de ese tribunal. En poco tiempo, habrá relevo de casi la mitad de la Corte (cuatro de nueve magistrados), que serán elegidos por el Senado de las dos ternas del Presidente y las otras dos que la Corte Suprema está en mora de postular.

La elección es crucial no solo para la Corte, sino para los derechos que afectan la vida diaria de los ciudadanos. Durante 25 años, la Corte ha protegido derechos que probablemente habrían quedado en el papel sin sus fallos: el de los estudiantes a no ser expulsados arbitrariamente por sus colegios; los de pacientes desatendidos por hospitales y EPS;  los de personas desplazadas por la violencia que acudieron por miles a la Corte ante el silencio de los gobiernos y el Congreso; los de grupos históricamente discriminados, desde las mujeres hasta la población LGBTI, desde los pueblos indígenas hasta las comunidades negras; los de comunidades y ciudadanos que protegen el medio ambiente para las generaciones futuras.

Es más: la composición de la Corte incide en la suerte de la democracia colombiana en general. Cuando funcionan bien, los tribunales constitucionales cumplen un rol esencial: servir de árbitros que mantienen las reglas de juego constitucionales, para lo cual deben ser independientes de los jugadores políticos (incluyendo los partidos y los gobernantes que los postulan y los eligen), económicos y sociales. En un país tan volátil y polarizado como Colombia, la función del árbitro constitucional es aún más importante, incluso vital para evitar la erosión de la democracia y la Constitución. Por ejemplo, sin el arbitraje de la Corte en fallos como el que impidió la segunda reelección inconstitucional del expresidente Uribe, es probable que Colombia hubiese seguido el camino del hiper-presidencialismo y el desmonte del Estado de derecho comunes en la historia latinoamericana.

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Los árbitros ideales

Además de ser buenos juristas, ¿qué condiciones deben reunir los nuevos magistrados? La primera es la pulcritud profesional. Un árbitro puede cumplir su trabajo sólo si su trayectoria está libre de sospechas de ilegalidad y clientelismo. Lamentablemente, un requisito que debía ser obvio no lo es tanto después del escándalo que llevó a la salida del exmagistrado Jorge Pretelt, cuya actuación dentro y fuera de la Corte golpeó duramente la imagen de la institución.

De modo que el primer requisito de las ternas es que estén integradas por abogadas y abogados con trayectorias intachables. Las del presidente lo cumplen: desde esquinas profesionales diversas -cuatro provienen de la academia y dos del Gobierno-, los candidatos han tenido carreras destacadas que no generan suspicacias de este tipo. (El hecho de que una terna esté conformada sólo por mujeres, además, disminuye el notable desbalance de género de la Corte). 

En cambio, preocupan los candidatos que más suenan en la Corte Suprema. Como escribió la periodista Cecilia Orozco, las trayectorias de Martha Isabel Castañeda en la Procuraduría, de Wilson Ruiz en el Consejo Superior de la Judicatura y de Carlos Ardila Ballesteros en la Cámara de Representantes están salpicadas de una serie de episodios de clientelismo que pondrían en riesgo la independencia y la reputación de la Corte. Por eso, y porque el proceso de selección debe ser transparente, todos los candidatos deberían pasar por un examen público y serio ante el Senado, de cara a la opinión pública, en el que se indague a los candidatos sobre su pasado profesional. Esa práctica ha ayudado a preservar la integridad de otros tribunales, como sucede en estos días en Estados Unidos con el escrutinio estricto y público del Congreso a Neil Gorsuch, el candidato a magistrado de Donald Trump.  

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La segunda virtud esencial de un magistrado es la independencia. Las cortes constitucionales tienen sentido en la medida en que sean un contrapeso autónomo a los poderes políticos, desde el presidente hasta el Congreso. Por eso es deseable que los candidatos no provengan de la entraña de ningún gobierno o sector político. Y que si vienen de esa trayectoria -como Cristina Pardo y María Margarita Zuleta, ambas funcionarias en los gobiernos Santos-, se desmarquen de ella si son elegidos. Un ejemplo a seguir es el de la magistrada saliente, María Victoria Calle, postulada por el expresidente Uribe pero tan independiente que votó con la mayoría de la Corte que declaró inconstitucional la segunda reelección de Uribe. 

Se requiere independencia no solo frente a los poderes políticos, sino también frente a los grupos económicos y sociales cuyas posturas la Corte debe arbitrar. Como lo muestra la controversia sobre la actuación del Fiscal en el caso Odebrecht, los funcionarios de la justicia no pueden cumplir cabalmente su labor si tienen conflictos de interés. Mucho más tratándose de la Corte, a la que la Constitución le asigna la función de garantizar los derechos ciudadanos incluso en contra de la mayoría (para proteger las minorías) y aún en contra de los grupos sociales y económicos más poderosos (para proteger a los grupos más vulnerables).

En ese sentido, los magistrados y magistradas entrantes encuentran una muestra de independencia en dos magistrados salientes -Jorge Iván Palacio y Luis Ernesto Vargas-, cuyos fallos continuaron la jurisprudencia de la Corte que protege el interés público frente al interés privado en casos económicos y ambientales, así como los derechos de las mujeres, la población LGBTI, los pueblos étnicos, los pacientes del sistema de salud subsidiado, los desplazados y otros grupos vulnerables.

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Los temas que están en juego

Como lo explicó Semana.com, la nueva Corte tendrá que decidir el futuro de las normas y casos sobre los temas fundamentales del país, desde la implementación del acuerdo de paz hasta la reforma tributaria.

¿Qué impacto puede tener la recomposición de la Corte? La respuesta corta es que puede ser determinante, porque cuatro magistrados pueden rehacer la opinión mayoritaria de la Corte en esos y otros temas. La respuesta larga necesita un análisis más detenido, pero por ahora dejo planteada la idea central, de cara al debate que debe darse en las próximas semanas. Para que el debate se funde en datos y evidencia, comparto aquí una tabla con mi análisis sobre qué magistrados han conformado las mayorías de la Corte en los casos polémicos de los últimos años. Así los lectores curiosos pueden ir haciendo sus propios cálculos.

Consulte aquí: La tabla de análisis de Dejusticia

Algunos constitucionalistas y estudiosos de las cortes solemos explicar las posiciones de los magistrados dividiéndolas en dos ejes. El primer eje tiene que ver con cuestiones morales y de autonomía personal, como los derechos de las mujeres a interrumpir el embarazo, los de parejas del mismo sexo a tener la misma protección que las parejas heterosexuales y, en general, el derecho de las personas a ejercer libremente sus preferencias individuales si no afectan a terceros.

El contraste aquí es entre magistrados liberales (favorables a visiones jurídicas y morales que protegen esa esfera de libertad personal) y magistrados conservadores (favorables a enfoques que restringen esa esfera en nombre de la familia, el orden social y razones religiosas). En la tabla anexa, se ve que la mayoría de magistrados salientes (Calle, Palacio y Vargas) han sido parte de la mayoría liberal de la Corte en casos de este tipo, mientras que otros dos (Mendoza y Pretelt) fueron parte de la minoría conservadora. (Pretelt fue reemplazado en los últimos meses por un Aquiles Arrieta, un magistrado liberal).

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El segundo eje tiene que ver con temas socioeconómicos, que afectan la distribución de recursos en la sociedad, desde los impuestos hasta los servicios públicos, pasando por la minería y el medioambiente. En tanto que algunos magistrados abrazan una posición más libertaria ¾favorable a una actitud deferente de la Corte frente a los  derechos de propiedad y las políticas económicas gubernamentales¾, otros defienden una postura más igualitaria, favorable a la redistribución de recursos y la intervención de la Corte para promover la inclusión social. En la tabla anexa puede verse que la mayoría de magistrados salientes –Calle, Palacio y Vargas, secundados en ocasiones por Mendoza, pero no por Pretelt— defendieron la jurisprudencia igualitaria que la Corte ha desarrollado desde sus inicios y que ha sido celebrada y estudiada internacionalmente.

La combinación de los dos ejes permite caracterizar cuatro tipos de magistrados. Primero, los liberales-libertarios, que son activistas en relación los derechos individuales pero pasivistas en materias distributivas, ambientales y otras que afecten la política económica. Segundo, los liberales-igualitarios, que se inclinan por una Corte activista tanto para proteger las opciones personales como para promover la equidad económica y social. Tercero, los conservadores-libertarios, que se oponen a una Corte activista y suelen tomar partido por el statu quo político y social. Finalmente, los conservadores-igualitarios, que defienden la moral tradicional pero abogan por los derechos sociales de los sectores y comunidades con menos recursos. Hay otras variables y posiciones relevantes, pero estas captan buena parte de las posturas de magistrados actuales y pasados.

La Constitución de 1991 está más cercana a la combinación liberal-igualitaria. Sus normas consagran una mezcla de moralidad liberal con un modelo económico de corte social. Por eso la Constitución se refiere a Colombia como un Estado social de derecho. Como la Corte es la guardiana de la Constitución, su jurisprudencia ha tendido a reflejar esta combinación liberal-igualitaria. Por eso también la mayor parte de los magistrados salientes encajan en este tipo de jurisprudencia.

Está por verse qué posición defenderán los integrantes de las ternas. La ciudadanía, la opinión pública y el Senado estarán atentos.