“La posición del ELN es legalmente insostenible”: Kai Ambos

El debate sobre si el gobierno debe o no cumplir con los protocolos firmados en caso de un rompimiento de diálogos con el ELN no cesa. El jefe negociador del ELN para la negociación, Pablo Beltrán, le exigió este lunes al gobierno que “cumpla ese protocolo de retorno del ELN” pues la firma se había hecho con el Estado y no con el gobierno de Iván Duque.

Beltrán responde así a las declaraciones del alto comisionado para la paz, Miguel Ceballos, quien en horas de la mañana había reafirmado la posición del presidente Duque de no honrar lo acordado. El alto funcionario señaló que ese compromiso se había firmado con el gobierno anterior y que por eso no vincula al actual.  Tanto el ELN como el gobierno han acudidos a argumentos del derecho internacional humanitario para sustentar esas tesis.

SEMANA contactó a Kai Ambos, quizás el mayor experto del mundo en la materia. Estas son las precisiones que el experto hace sobre la polémica.

SEMANA: El ELN asumió la responsabilidad del ataque en un comunicado muy duro en el que aseguran que el atentado a la Escuela de Cadetes fue lícito. ¿A la luz del derecho internacional humanitario (DIH) eso es verdad?

Kai Ambos*: No. Esa es una posición legalmente insostenible por varias razones.

SEMANA:  ¿La Policía, y en especial una escuela de formación de jóvenes, se podría considerar como un lugar lícito para operaciones de guerra?

A.: No. Inclusive si asumiéramos que hay un conflicto armado no-internacional entre el ELN y el Estado colombiano – una postura cuestionable-, dada la baja intensidad de este conflicto – los miembros de una fuerza policial no podrían ser objetivos militares. De hecho, aún considerando la posibilidad de que en un conflicto no-internacional existan combatientes (de facto) –otra postura muy controvertida– los agentes de la policía normalmente no calificarían como tales, sino solamente los de las Fuerzas Armadas.

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SEMANA:  El ELN justifica ese atentado en las acciones militares que el Estado colombiano ha tenido en su contra. Aseguran que ellos habían cumplido rigurosamente el cese unilateral de operaciones ofensivas entre el 23 de diciembre de 2018 y el 3 de enero de 2019. ¿Este argumento es válido?

A.: Solamente sería válido si el ELN hubiera respondido a las operaciones del Estado de acuerdo con las reglas del DIH. Es decir, si hubiese actuado, especialmente, de forma proporcional y sin cometer actos indiscriminados. Pero el uso de un coche bomba con un conductor suicida constituye un clásico ejemplo de un acto indiscriminado.

SEMANA: ¿El atentado contra la Escuela de Cadetes es un atentado terrorista, a la luz del derecho internacional?  

K.A.: Sí. Es un acto terrorista explícitamente prohibido por el DIH (véase Artículo. 4 inciso. 2 d) del Protocolo Adicional II de 1977).

“1. Todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estén o no privadas de libertad, tienen derecho a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas. Serán tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable. Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes.

2. Sin perjuicio del carácter general de las disposiciones que preceden, están y quedarán prohibidos en todo tiempo y lugar con respecto a las personas a que se refiere el párrafo 1:
3. d) los actos de terrorismo”.

SEMANA:  ¿Qué significado tiene el comunicado frente a la responsabilidad que tiene la cúpula en este atentado?

A.: Con esto la organización y concretamente sus líderes asumen una responsabilidad amplia, incluso penal.

SEMANA:  ¿Se podría aplicar aquí la tesis de la responsabilidad de mando para condenar a la cúpula por este atentado?

A.:  Sí, claro, pero también la modalidad de la autoría mediata en virtud de un aparato organizado de poder.

SEMANA:  Cuando se comenzó la negociación, el ELN y el gobierno firmaron, con la presencia de los países garantes, unos protocolos que dejaban claro lo que se haría en caso de ruptura. ¿Usted cree que ese documento es vinculante para el gobierno?

A.: En principio sí –me refiero al texto del protocolo sobre ruptura de las negociaciones- pues ha sido firmado por el señor Frank Pearl en su calidad de jefe de la delegación colombiana del gobierno anterior que actuó en nombre del Estado colombiano. Esta obligación del Estado no cesa con el cambio de gobierno. Es importante distinguir entre la responsabilidad internacional del Estado –que sobrevive a los cambios de gobierno en razón de la estabilidad del sistema internacional– y las posiciones contrarias de un nuevo gobierno, las cuales solamente pueden tener un efecto interno.

Lea la entrevista con Frank Pearl sobre los protocolos que se firmaron con el ELN

SEMANA: ¿Esos protocolos son vinculantes para Cuba?

A.: En principio sí, pues Cuba es uno de los países garantes.

SEMANA:  ¿Qué valor tiene ese documento para el derecho internacional?

A.:  Esta es una buena pregunta y a la vez es una pregunta muy compleja. Mi evaluación provisional es la siguiente. Dada la participación de los países garantes no se trata de un mero acuerdo entre el ELN y Colombia, o sea, no tiene solamente un efecto interno, nacional. Más bien lo calificaría como un acuerdo internacionalizado, por supuesto, limitado a la situación particular de la ruptura de negociaciones. No lo calificaría como un “acuerdo especial” en el sentido del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, pues su objetivo no es humanitario o, por lo menos, no de modo predominante.

SEMANA: Cuba ha dicho que respetará los protocolos, pero el gobierno activó las circulares rojas de Interpol. ¿En qué posición queda la isla frente a las solicitudes de extradición del gobierno colombiano? ¿Cuba es autónomo para tomar la decisión de extraditar o no

A.: La extradición se rige por el Acuerdo de Extradición entre Colombia y Cuba de 1932. Según su Art. I existe, en principio, una obligación recíproca de extradición, pero al mismo tiempo existe el obstáculo clásico del delito político (Art. IV inc. f)).  La cuestión entonces es si, a pesar de ser un acto terrorista, el atentado constituiría un delito político debido a la calidad del ELN como actor político. Frente a este escenario la activación de Interpol por parte del gobierno colombiano –por cierto, un acto unilateral– solamente tiene importancia con respecto a la posible detención de una persona que es buscada por la justicia colombiana. Sin embargo, los Estados miembros de Interpol no tienen la obligación de ejecutar las órdenes transmitidas vía Interpol sin más.

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SEMANA: El gobierno tiene un argumento para no cumplir esos protocolos. Asegura que como las Naciones Unidas calificó de terrorista este atentado, y Cuba es parte de Naciones Unidas y ningún Estado debe albergar terroristas, el país debe facilitar el traslado de los negociadores a Colombia. ¿Ese argumento le parece válido?

A.: Es un argumento serio, pues las resoluciones del Consejo de Seguridad son vinculantes para todos los miembros de la ONU. Otro argumento para inaplicar el protocolo es que el ELN, como parte de las negociaciones y firmante del protocolo respectivo, lo ha violado a través de este atentado. Así se podría aplicar el principio de que una violación grave de un acuerdo por una parte eliminaría las garantías pactadas. En otras palabras, un acuerdo entre las partes de un conflicto no le permite a una de ellas violar gravemente el derecho internacional sin consecuencias. De todos modos, incluso si se aplica el protocolo respectivo, este no constituye un mecanismo de impunidad o algo por el estilo, pues solamente contiene reglas técnicas para poder organizar el “retorno” de la delegación del ELN a Colombia (y esto en un plazo de 15 días desde el momento de la ruptura de las negociaciones). En otras palabras, si el ELN y Cuba cumplieran con el protocolo, entonces se tendría una entrega voluntaria a la justicia colombiana. Si, por otro lado, el ELN prefiere no retornar a Colombia, entonces tendría que encontrar otro país que lo recibiera o que Cuba acepte su permanencia en su territorio, una opción difícil para un período que vaya más allá de esos 15 días.

*Kai Ambos es catedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional en la Alemania en la Georg-August Universität Göttingen (GAU), director del Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL) de la GAU y  juez del Tribunal Especial para Kosovo; antes se desempeñó como juez del Tribunal Provincial de Göttingen. Es Amicus Curiae de la Jurisdicción Especial de Paz, JEP