La subasta de la discordia

La semana pasada, la ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Sylvia Constaín, tomó una de las decisiones más difíciles de su gestión. Aceptó que el operador Partners se retracte de comprar una porción de espectro electromagnético que había adquirido en la subasta realizada en diciembre, y con ello desató la furia de poderosas fuerzas: nada menos que Tigo, Telefónica, Claro y la Procuraduría General de la Nación, que le habían pedido no hacerlo. Con la decisión, una de las metas más importantes del Gobierno, la adjudicación de licencias para ampliar la cobertura de la telefonía móvil y conectar a más colombianos a la era digital afrontará serias amenazas jurídicas.

El jueves 20 de febrero, en rueda de prensa, la ministra Constaín desató el huracán al anunciar su medida. Tigo y Telefónica señalaron que demandarán al ministerio por violar las normas establecidas en los pliegos que reglamentaron la subasta. El espectro electromagnético que los operadores necesitan para transmitir se subastó el 20 de diciembre, bajo un procedimiento denominado subasta “secuencial simultánea de reloj ascendente por múltiples rondas”. Por este sistema, los operadores de telecomunicaciones hacían ofertas de dinero y cobertura por el derecho a utilizar cada uno de los bloques de frecuencias que el MinTIC puso en subasta. El problema se originó porque Partners, compañía de Islandia que ingresa por primera vez al mercado de los servicios móviles en el país, ofreció 1,7 billones de pesos por un bloque de diez megahertz en la banda de 2.500 megahertz, una cifra diez veces superior al precio base. Desde luego, ganó ese bloque y dejó por fuera a Telefónica, que al final no logró obtener ningún espectro.

Al terminar la subasta, el presidente Iván Duque celebró en un tuit los más de 5 billones de pesos recaudados, pero las actas finales advertían que la operación superaba los 7 billones.

Doce días después, y tras enterarse de que había ofrecido una suma exorbitante, los directivos de Partners le anunciaron al MinTIC que retiraban esa oferta y solicitaron deshacer el negocio. Alegaron que se trató de un error de “tecleo” cometido por el empleado a cargo de representar a la compañía en la puja. Y ahí comenzaron los dolores de cabeza.

Marcelo Cataldo, presidente de TigoUne.

En opinión de los demás operadores y de la Procuraduría, resulta inaceptable deshacer una parte del negocio una vez terminada la subasta debido a que se trató de un proceso único. “Ningún participante se suscribió a un bloque de espectro específico, sino a la subasta completa”, afirma Marcelo Cataldo, presidente de TigoUne. En la plataforma de software utilizada aquel día, efectivamente, aparecían al mismo tiempo todos los bloques del espectro sometidos a subasta. Cataldo insiste en que al terminar el proceso las cuatro empresas participantes firmaron una única acta de cierre de la subasta. Dice que, si se tratara de subastas independientes para cada bloque del espectro, habría un acta de cierre para cada uno.

La ministra Constaín lo interpreta de otra manera. Según ella, la subasta se realizó por secuencias, en cada una de las cuales se ofrecían bloques del espectro en las tres bandas (700, 1.200 y 2.500 megahertz), que comenzaban con un precio base. Tras adjudicar a las mejores propuestas, comenzaba una nueva secuencia, en la que se reiniciaba el precio base. En síntesis, el concepto jurídico del MinTIC considera que cada secuencia de la subasta era independiente. Para el ministerio, el artículo 10 b de la Resolución 3780 que reglamentó este proceso prevé exactamente el caso que sucedió y por eso actuó en conformidad con el reglamento. “Estamos haciendo exactamente lo que dice la resolución”, afirmó la ministra, que resalta la transparencia del proceso. Durante varios meses previos a la subasta, ella recibió 536 observaciones de las empresas interesadas, de las cuales acogió el 74 por ciento, realizó cuatro audiencias de aclaración y atendió 115 comunicaciones. En la Procuraduría, de hecho, no hay objeción alguna sobre el proceso previo ni sobre la subasta del 20 de diciembre, sino sobre los acontecimientos posteriores.

Pero ni los demás operadores ni la Procuraduría creen en los argumentos jurídicos del ministerio. Para algunos de ellos, si Partners renunciaba a ese bloque por el que ofreció 1,7 billones de pesos, debería renunciar a los demás bloques que adquirió porque se trataba de una subasta unificada; y, además, tendría que pagar una multa por el retiro. El ministerio, después de consultas jurídicas, decidió aceptar la solicitud de Partners, deshizo la adjudicación de los 10 megahertz en cuestión, le impuso una multa de 42.000 millones de pesos y le asignó el resto de bloques en los que su oferta resultó ganadora. De hecho, hasta Partners advirtió que iba a interponer recursos por la multa.

Fabián Hernández, CEO de Telefónica Movistar Colombia, confirmó que la empresa ya inició el proceso de demanda por el cambio de reglas. En su opinión, el MinTIC envía un terrible mensaje al mundo: “Usted mira qué regla le sirve y la cumple como le convenga; ese no es un buen mensaje para la inversión”, afirmó. Por su parte, el presidente de América Móvil Colombia (Claro), Juan Carlos Archila, dijo a SEMANA antes de que salió la decisión que “solamente existe un posible escenario frente al error de Partners: que cumpla con la oferta en su totalidad o renuncie en la totalidad de la asignación del espectro”.

Fabián Hernández, presidente de Telefónica Colombia.

La explicación de un “error” de digitación del empleado de Partners también ha producido burlas en el sector. Hubo ensayos previos, capacitaciones a cargo de Certicámara y suficiente ilustración sobre la mecánica de la subasta como para sostener que alguien escribió incorrectamente una cifra.

Pero las demandas ante la justicia no son el único problema que deberá enfrentar el ministerio. La Procuraduría tiene dudas sobre la adjudicación y quiere saber si la empresa Partners resultó favorecida. El organismo de control examina si el ministerio causó un detrimento patrimonial por 1,7 billones de pesos, la suma que el Estado deja de recaudar con este caso. De hecho, está abierta una investigación formal sobre Jorge Guillermo Barrera, director de Industria de Comunicaciones del ministerio, que figura como responsable de la subasta.

Por ahora, Constaín no está vinculada, pero no se descarta que el asunto llegue a ese punto. SEMANA conoció que quienes han examinado el caso en la Procuraduría consideran que en la Resolución 3078 no hay causal alguna para aceptar la renuncia parcial de Partners. Así que la subasta del espectro deberá sortear un difícil camino. Además, la Contraloría General ya tiene la mira puesta sobre este caso y está por hacer su pronunciamiento.

Los expertos consultados por SEMANA dibujaron posibles escenarios preocupantes: un juez podría imponer una medida cautelar para suspender provisionalmente la asignación del espectro, lo que paralizaría el tema hasta por años y truncar las metas del Gobierno en materia de TIC. O la Procuraduría podría establecer que el ministerio tomó una decisión incorrecta e imponer las sanciones del caso. Incluso, si por el momento no ocurriera nada de esto, podría pasar que los operadores empiecen a cumplir sus compromisos, desplegar las redes y ejecutar sus proyectos tal como quedó definido tras la subasta, y dentro de varios años la justicia decida que Partners no podía utilizar el espectro que recibió. Eso crearía un problema jurídico mayor porque la empresa entonces llevaría ya varios años utilizándolo y obteniendo beneficio comercial de esas frecuencias.

Juan Carlos Archila, presidente de América Móvil Colombia.

Varios analistas consultados coinciden en que parece haber tensiones políticas de fondo en esta historia. El MinTIC quiere demostrar que impulsa en serio la desconcentración del sector de telecomunicaciones y que quiere un nuevo inversionista. De ahí su insistencia en asegurar la adjudicación del espectro a cuatro operadores. Otros piensan que a los tres operadores actuales no les conviene que entre un cuarto en el mercado, y hay también quienes creen que hay un pulso de poder entre el Gobierno y la Procuraduría, en el cual la ministra TIC podría resultar afectada. No obstante, desde la Procuraduría advierten que no se trata de ningún pulso de poder sino que está cumpliendo con su deber constitucional de salvaguardar los recursos del Estado.

La ministra Constaín se muestra segura de haber tomado una decisión con apego a las reglas y confía en que no habrá escenarios catastróficos. “Nuestro objetivo es conectar a Colombia y les pido a todos los actores que sean constructivos en este propósito”, dijo. Los complejos tecnicismos que rodean este caso dificultan tomar una decisión en el corto plazo, y el interés de la Nación se verá irremediablemente afectado en cualquiera de los desenlaces posibles.