Exmagistrados se oponen al referendo sobre la adopción por parejas gay

La cruzada de la senadora liberal Viviane Morales, para que en Colombia solo las parejas heterosexuales tengan el derecho de adoptar, ha encontrado múltiples resistencias. Sin embargo, todo apunta a que la Comisión Primera del Senado aprobaría la convocatoria al referendo, entre otras con el argumento de que se debe garantizar el derecho a los ciudadanos para reformar la Constitución.

La iniciativa de la congresista Morales tiene el nada despreciable respaldo de 2.228.913 firmas de ciudadanos que le piden al Congreso la convocatoria del referendo. De ser aprobada, los colombianos podrían participar en las urnas para aprobar la inclusión del siguiente parágrafo en el artículo 44 de la Constitución Nacional: “La adopción es una medida de protección del niño que busca garantizarle el derecho a tener una familia constituida por una pareja heterosexual en los términos explícitos del artículo 42 de esta Constitución, es decir, por un hombre y una mujer unidos entre sí en matrimonio o unión marital de hecho, con el cumplimiento de los demás requisitos establecidos en la ley”.

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Tres expresidentes de la Corte Constitucional, los exmagistrados Alfredo Beltrán, Jaime Córdova Triviño Y Eduardo Cifuentes, así como el exministro de Justicia Juan Carlos Esguerra, le enviaron una carta a la Comisión Primera del Senado, en la cual califican de “inconstitucional” el referendo propuesto por Viviane Morales, y piden respetuosamente a los senadores abstenerse de aprobarlo. El martes, esta comisión fue citada para votar en primer debate la iniciativa. La senadora liberal parece contar con los votos suficientes para su aprobación.

Un referendo discriminatorio

Los reconocidos juristas señalan que la modificación propuesta al artículo 44 de la Constitución, propuesta en el proyecto, “suprime una larga tradición jurídica y social” en torno a que puede ser adoptante una persona soltera o divorciada. En la carta los exmagistrados se remontan hasta los cimientos del derecho romano, pasan por la tradición del Código Civil Napoleónico de comienzos del siglo XVIII, en la cual primaban razones como: dar sucesor a quien no lo había podido tener por sangre o dar consuelo a los ancianos, para consagrar el derecho a la adopción.

Además, se preguntan por las razones científicas, psicológicas o constitucionales para prohibirle a una persona soltera, divorciada o viuda adoptar.

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Para los juristas, no hay razones para establecer dicha prohibición, por el contrario el referendo constituye “una discriminación inaceptable hacia las personas que individualmente se postulen a adoptar y cumplan los requisitos de idoneidad para ello, poniendo en alto riesgo que miles de niños, niñas y adolescentes abandonados puedan tener el más básicos de los derechos humanos: tener una familia” .

También aseguran en el documento de 11 páginas que del proyecto de Morales “sólo se puede inferir que allí se pretende imponer una concepción –que aunque respetable– determina una particular y teocrática forma de familia, que no corresponde a la definición jurisprudencial de familia, ni mucho menos a la realidad de la configuración fáctica de la mayoría de familias de la población colombiana”.

Señalan que el proyecto vulnera el derecho de los niños que han perdido a sus padres de recurrir a su familia extensa y a ser adoptado por familiares sin pareja o que no sean heterosexuales.

“Sería contrario a la Constitución, a los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y la Convención Americana de Derechos Humanos, establecer una discriminación expresa contra las personas solteras o las parejas homosexuales, como se pretende en el proyecto”, concluyen.

La tiranía de las mayorías

Otro de los argumentos de los exmagistrados para pedir el archivo del proyecto se relaciona con los límites de los mecanismos de participación ciudadana. Dicen que la Constitución del 91 adoptó un concepto de democracia fundado en la dignidad humana y en el reconocimiento de la primacía de los derechos inalienables del ser humano, garantías que “no pueden ser restringidas por las mayorías en detrimento de las minorías”.

“Resulta absolutamente inviable intentar reformar la constitución para introducir una cláusula que pretende instituir una discriminación expresa contra todas las familias cuyo núcleo básico no se encuentre conformado por la visión de la familia heterosexual propugnada por un dogma religioso particular”, dicen en la carta.

Citan varias sentencias de la Corte Constitucional, entre ellos el reciente fallo sobre el plebiscito por la paz, para reiterar la imposibilidad de someter al arbitrio de las mayorías los derechos de las minorías.

También citan una reciente sentencia del magistrado Alberto Rojas Ríos (SU-214 del 2016): “hasta la voluntad popular está sometida a límites infranqueables, los cuales constituyen las formas de proteger una auténtica democracia constitucional de los embates de la tiranía de las mayorías. De no existir dichos frenos nuestra democracia se podría ver avocada a su propia destrucción mediante los mismos medios formalmente democráticos. Así pues podría por un referendo: cambiarse la forma de Estado a una monarquía, o podría volverse a implementar la esclavitud o considerarse a una parte de la población como ciudadanos con derechos y otra parte de la población como inferiores y carentes de esos derechos, como ya ha pasado en regímenes totalitarios”.

En la carta, los juristas reivindican la legitimidad de las recientes sentencias de la Corte Constitucional frente a los derechos de las parejas de mismo sexo, muy cuestionados por la senadora Morales en el debate del referendo.

Las 8 razones de los exmagistrados

1. El reconocimiento de modelos de familia diferentes a los que la iniciativa de referendo quiere imponer como única valida y respetable, está fuera de toda duda. Por lo tanto constitucionalizar una regla que establezca una discriminación directa contra las familias que no estén conformadas por parejas heterosexuales de papa, mama e hijos, constituye una vulneración directa al derecho fundamental de igualdad, sin ningún sustento jurídico o científico. Además desconoce la realidad de la conformación fáctica de la población colombiana.

2. Prohibir la adopción a personas solteras o a parejas del mismo sexo, va en contravía del interés superior de los menores abandonados en Colombia al reducir sustancialmente el universo de posibilidad de ser adoptados por una familia que les brinde los derechos fundamentales que les han sido negados.

3. Fijar una censura constitucional a los postulantes a la adopción en razón a su orientación sexual o estado civil, sin que exista para ello ningún sustento científico o social concluyente, constituye un criterio sospechoso de discriminación que va en contravía del derecho fundamental de igualdad y al principio fundante de dignidad humana, los cuales configuran un eje de la Constitución Política de 1991.

4. Acudir a mecanismos de participación ciudadana para reducir o menoscabar los derechos humanos de las minorías, resulta ser una mecanismo antidemocrático proscrito por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, así como por el bloque de constitucionalidad.

5. Las mayorías eventuales, que al actuar mediante el mecanismo de reforma constitucional denominado referendo, no son un poder constituyente sino un poder constituido, no pueden desfigurar los pilares esenciales de la Constitución Política y reducir la autonomía e independencia en las decisiones que adoptan los diferentes poderes públicos y en especial el poder judicial.

6. La iniciativa tiene como único fin desconocer una larga y sostenida jurisprudencia constitucional que ha protegido el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescente abandonados en Colombia.

7. Lo que impera en el proceso de adopción según la jurisprudencia de la Corte Constitucional es el interés superior del menor. Pero ese interés no se puede calificar en abstracto, sino requiere un análisis riguroso y cuidadoso de cada caso en particular. Por lo tanto lo que corresponde conforme a la ley es verificar de manera exigente si una familia, o pareja o una persona sola –al margen de su orientación sexual– es idónea para adoptar a un menor de edad. Lo que no se puede admitir es anticiparse al juicio de idoneidad en razón a prejuicios por la inclinación sexual de la persona o la pareja que desea adoptar o descalificarla por el solo hecho de ser soltera.

8. En definitiva, lo que debe interesar en un proceso de adopción es que sean los funcionarios competentes, mediante el cumplimiento estricto de los requisitos de ley, y previa las valoraciones psicológicas, sociales, económicas, físicas etc…, los que decidan si el interés superior del menor coincide o no con el deseo de una pareja heterosexual u homosexual, o una persona soltera, en adoptar. Ello no se pueda establecer de una manera general, previa y abstracta con base en la imposición de una visión de familia que desconoce el espíritu amplio y democrático de la constitución de 1991.