El 'articulito' Odebrecht: la polémica que divide la Corte Constitucional

El fallo estaba casi cantado. Los magistrados de la Corte Constitucional se habían propuesto sacar el 3 de abril la sentencia definitiva sobre el llamado ‘articulito Odebrecht‘ en la Ley de Infraestructura, una norma que despierta el interés de los sectores más poderosos en Colombia. Pero el debate se alargó más de lo planeado. 

La norma que está en discusión es el polémico artículo 20 de la Ley 1882 del 2018, que estableció una fórmula para la liquidación de contratos que fueran declarados nulos por corrupción. Esas reglas nacieron aplicables para los contratos de Asociación Público Privada (APP) y con carácter retroactivo a todos los pleitos de concesión vial que estén vigentes.  

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La Contraloría de Edgardo Maya, la principal opositora de este artículo, no tardó en ponerle el nombre de Odebrecht, ya que la batalla legal más sensible del momento es la que tiene un tribunal de arbitramento para definir el futuro del contrato Ruta del Sol tramo 2. Los árbitros deberán pronunciarse sobre si anula o no el contrato por corrupción. Además dará su veredicto sobre las millonarias reclamaciones entre los socios del consorcio constructor (Odebrecht y Episol) y definirá cómo y cuánto se deberá reintegrar a los inversionistas.

Las posturas en la sala de nueve magistrados están divididas. La magistrada ponente Cristina Pardo le propuso a sus colegas un proyecto de fallo que atiende al clamor de los entes de control. Pide quitarle la retroactividad a la norma y eliminar de la liquidación de estos contratos el pago de un "doble" impuesto. Sin embargo, la postura más radical de Pardo en su ponencia apunta a que el Estado deje de pagar definitivamente a cualquier contratista que haya actuado de mala fe, así sea por obras que hayan sido ejecutadas. 

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En la sesión que se alargó hasta el 4 de abril, los magistrados se engancharon en una acalorada discusión alrededor de este punto. Los ánimos estaban de por sí encendidos, cuando a uno de los magistrados le llegó un mensaje de WhatsApp que se convirtió en detonante. El mensaje de texto anticipaba la filtración de una votación 5 a 4 en contra de la ponencia de Pardo. En este punto, la confrontación desbordó los límites del derecho. 

La solución salomónica que encontraron para superar esta crisis fue integrar a la sala nueve conceptos exclusivamente técnicos que permitieran enriquecer el debate. Así fueron convocados el ministro de Hacienda, Alberto Carrasquilla; el contralor general, Felipe Córdoba, y Camilo Gómez, director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a quienes se les solicitó que examinaran los impactos económicos, fiscales y jurídicos que puede implicar la aplicación del artículo 20 para el Estado colombiano.

Un segundo aspecto es el referente a "la estructuración financiera de los proyectos de concesión de infraestructura vial y de APP”. Este debate será abordado por tres economistas: Juan Ricardo Ortega López, asesor del Banco Interamericano de Desarrollo; Andrés Escobar Arango, exviceministro de Hacienda y subdirector del DNP, y Clemente del Valle Borraez, expresidente de la Financiera de Desarrollo Nacional.

El tercer tema se enfoca en las consecuencias jurídicas de la aplicación del artículo 20 frente a la legislación y la jurisprudencia vigentes. Para este aspecto, los convocados son la exministra de Justicia Ruth Stella Correa, actual árbitro de controversias contractuales del Estado; Aida Patricia Hernandez Silva, exmagistrada auxiliar del Consejo de Estado, y Juan Pablo Cárdenas Mejía, árbitro internacional. Los expertos presentarán sus posturas a puerta cerrada de la Sala Plena el próximo 30 de abril de 2019.  

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Resolver este asunto resulta apremiante para la corte. Y la razón fundamental es que el tribunal de arbitramento que lleva el caso de la Ruta del Sol tramo 2 está por pronunciarse sobre la nulidad del contrato y cómo se harán los pagos a terceros. El tema genera choques y muestra de ello es que el asunto desbordó en sala los límites del derecho y se convirtió en una pelea entre buenos y malos al interior de la Corte Constitucional.