Comunidades contra la minería: el Estado tiene la última palabra

En derecho, las cosas se deshacen como se hacen. Y siguiendo este precepto, la Corte Constitucional acaba de resolver el entuerto generado para las industrias extractivas por dos decisiones adoptadas por ese tribunal en 2014 y 2016. Habían creado tal grado de confusión entre los empresarios de petróleo, gas y minería que tenían frenada la inversión y decenas de proyectos en el limbo.

En su pronunciamiento del jueves, la Corte hizo tres precisiones clave para destrabar la inversión en el sector: ratificó que el Estado mantiene su autonomía para decidir sobre el uso del subsuelo; que las consultas populares no son el mecanismo para vetar o frenar proyectos extractivos; y que a instancias del Congreso la Nación, las regiones y las comunidades deben concertar mecanismos para respetar los intereses de todos.

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El alto tribunal falló así una tutela presentada por la compañía petrolera Mansarovar, que después de haber firmado un contrato de exploración con la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) no pudo sacar adelante su iniciativa. La causa: en una consulta popular de Cumaral, Meta, sus habitantes rechazaron las explotaciones mineras o petroleras.

El gobierno, los gremios y empresarios del sector aplaudieron esta decisión, que pone fin a la incertidumbre jurídica. Pero algunos ambientalistas creen que esa decisión, a la que consideran equivocada, podría caldear aún más las protestas sociales.

La decisión de la corte pone punto final a la incertidumbre generada en el sector minero-energético hace cuatro años, cuando la Sala Plena, por medio de la Sentencia C123/14, decidió poner fin a una disposición del Código Minero que retiraba a las regiones el derecho de organizar autónomamente sus territorios y ponía en cabeza del Estado la decisión de ordenar los proyectos de explotación minera. Esta providencia señaló que el derecho del Estado a disponer de los recursos minerales para beneficio de todos los colombianos tenía igual rango constitucional que el de las regiones a organizar su territorio de manera autónoma. Y que, en ese sentido, había que conciliar ambos derechos.

Dos años más tarde, la Corte produjo la Sentencia T-445/16 que aplicó una tesis un poco más extrema: le daba preponderancia al derecho de las regiones sobre el uso del suelo y abría la posibilidad de que pudieran prohibir actividades extractivas. Con base en esta interpretación, algunas regiones empezaron a hacer valer su derecho de oponerse a las explotaciones, y se inició una ola de consultas populares que tiene paralizados más de 100 proyectos de inversión en el territorio nacional.

Las consultas proliferaron. De acuerdo con Santiago Ángel, presidente de la Asociación Colombiana de Minería, desde ese momento y hasta comienzos de octubre hay contabilizadas 158 iniciativas de consultas y acuerdos municipales en 135 municipios del país, para frenar las actividades extractivas. Hasta el momento, se han realizado 9 en el territorio nacional, una de ellas la de Cumaral.

Francisco lloreda, Presidente  de la ACP; Julio César Vera, Presidente  de Acipet; Santiago Ángel, Presidente  de ACM. Gremio y empresarios creen que el fallo genera una nueva oportunidad para que el sector entable un diálogo franco, que conduzca a la concertación con las comunidades. 

La Asociación Colombiana de Productores de Petróleo (ACP) registró hasta el 31 de julio pasado un total de 59 iniciativas de consulta en el tema de hidrocarburos, de las cuales 5 habían negado la exploración de hidrocarburos: Tauramena en Casanare, Arbeláez en Cundinamarca, Jesús María y Sucre en Santander y Cumaral en Meta.

Esto significa 54 consultas pendientes; de ellas, 25 en trámite electoral o legal (en etapa de recolección o revisión de firmas o en alguna etapa procesal); 17 suspendidas porque no alcanzaron el umbral o no contaron con los recursos; y 12 alertas de iniciativas.

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De haberse llevado a cabo todas las consultas habrían causado un impacto tremendo para la industria. El gremio de los petroleros calcula que podría haber disminuido la producción de petróleo en 352.000 barriles diarios, es decir, alrededor del 41 por ciento del total nacional. Es una cifra realmente alarmante si se tiene en cuenta que el país hoy tiene reservas probadas para menos de seis años.

Francisco José Lloreda Mera, presidente de la ACP, recalcó la importancia para el país de que “la Corte Constitucional hubiera unificado la jurisprudencia, concluyendo que al ser los recursos del subsuelo propiedad del Estado le corresponde a la Nación fijar su política y desarrollo”. Así mismo, el gremio anunció su compromiso con el diálogo con las regiones y las comunidades, a fin de resolver las inquietudes que existan alrededor del desarrollo de los proyectos hidrocarburíferos nacionales.

Como el fallo no es retroactivo, aplica solo para el caso de Mansoravar y las consultas que no se han hecho hasta ahora. Por eso, todos se preguntan qué ocurrirá con las que tienen frenadas grandes inversiones. Una de las más grandes en el limbo es la que buscaba realizar la compañía AngloGold Ashanti con su proyecto La Colosa en Cajamarca, Tolima. Dado que la medida no es retroactiva, tendría que acudir a instancias judiciales para aclarar si puede reactivar sus proyectos de exploración y explotación.

Con una mayor certeza jurídica se estima que el sector podría volver en los próximos años a registrar cifras de inversión al menos por 8.000 millones de dólares, la cifra histórica. Julio César Vera, presidente de Acipet, el gremio de ingenieros de petróleos, considera que la decisión da una señal para la inversión futura en el sector por la tranquilidad que genera el respeto a las decisiones y las reglas de juego.

Las consultas populares, que se han extendido por el país en los últimos años, no se podrán utilizar para vetar o frenar proyectos de minería o hidrocarburos, ha dicho la Corte. 

El fallo sobre consultas populares también podría tener impacto en la ley de consultas previas que debe tramitar el Congreso de la República, que da a las minorías étnicas la posibilidad de expresarse frente a proyectos que podrían afectar sus territorios. La idea no es limitar los derechos de unas minorías, pero tampoco permitir que tengan un poder de veto ilimitado que frene el desarrollo del país.

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Rafael Mateus, director de Portex, una empresa de reputación corporativa especializada en fomentar relaciones con la comunidad, asegura que hay que entender el fallo en su real dimensión, sin sesgos ideológicos ni como un espacio de retaliación, sino más bien como un espacio para promover el diálogo. Por eso, cree necesario aprovechar la señal que ha dado la Corte Constitucional de construir escenarios de negociación para armonizar la actividad minera con la promoción de condiciones de bienestar y así concertar los intereses de las partes.

Los mecanismos de participación ciudadana ayudan a construir sociedad. Aunque en el pasado han servido indebidamente como instrumento de chantaje para las actividades extractivas, el fallo ofrece una oportunidad para lograr el adecuado balance entre desarrollo económico y respeto al medioambiente y a las comunidades.

Más fricciones

Mientras que los empresarios y gremios celebran el fallo, quienes defienden las consultas lo consideran una mala noticia y que solo traerá mayor conflictividad social y protestas.

El exministro de Ambiente Manuel Rodríguez asegura que el fallo no es claro legalmente, pues el artículo 33 de la Ley 136 de 1994, que le brinda un marco claro de competencias a los municipios, se encuentra plenamente vigente. Es decir que la decisión no la deroga y que el Consejo de Estado la ha aplicado y defendido en sentencias recientes. Eso significaría un inminente choque de trenes.

Además, considera que el fallo también limita las consultas al afirmar que el Estado es el propietario de los recursos del subsuelo. Sin embargo, no aclara que sea la Nación y que el Estado incluye a los municipios. Es decir, los municipios también serían propietarios del subsuelo y deben poder decidir sobre el mismo. Para el exministro, estos seguirían siendo competentes para decidir sobre el uso del suelo y todo el ordenamiento territorial. La explotación de los recursos del subsuelo tiene un efecto sobre el suelo, lo cual es un tema sin resolver.

Por tanto, dice Rodríguez, habrá que esperar a que el Congreso reglamente la concertación de modo adecuado, lo cual podría tardar varios años. Mientras tanto, el experto considera que el país queda en el limbo. “Eliminar el uso de este mecanismo para estos casos es un retroceso desde todo punto de vista”, asegura el exministro. Considera que esta no solo es una sentencia para un país del siglo pasado, que piensa que hay que seguir dependiendo de los sectores extractivos, sino un retroceso de toda la democracia participativa.