Golpe a los corruptos: Estado no podrá pagarles por obras ejecutadas

A la avalancha informativa por la renuncia del fiscal general, Néstor Humberto Martínez, y la libertad de Jesús Santrich se le acaba de sumar una novedad de gran impacto en el terreno bancario y empresarial. La Corte Constitucional sentó su veredicto en un caso que enfrentó a los grandes poderes del país y que tendrá un impacto directo en el multimillonario pleito que enfrenta al consorcio Ruta del Sol 2, conformado por Odebrecht y Episol, contra el Estado. La decisión final le pega a los corruptos y le da una buena parte de razón a los entes de control. 

La decisión más importante que adoptaron los magistrados fue declarar exquible de manera condicionada la aplicación retroactiva del artículo 20 de la Ley 1882 del 2018. Esta norma estableció una fórmula para la liquidación de contratos que fueran declarados nulos por corrupción, la cual resultaba a ojo de los críticos, sustancialmente beneficiosa para los contratistas, sin importar si eran de buena o de mala fe. Las reglas nacieron aplicables para los contratos de Asociación Público Privada (APP) y tienen un carácter retroactivo a todos los pleitos de concesión vial que estén vivitos y coleando.

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Esta retroactividad fue bendecida por la Corte Constitucional, que condicionó su interpretación a que solo se deben proteger a los inversionistas, acreedores y financiadores de buena fe. "Se excluyó la posibilidad de hacerle reconocimientos por costos, gastos e inversiones a quienes hubieran actuado de mala fe y hubieran dado origen a la causal de nulidad absoluta del contrato", explicó la magistrada ponente Cristina Pardo.

Para llegar a esta conclusión, la Corte hizo una integración de la unidad normativa y estudió todo el artículo 20, incluyendo allí apartes no demandados. Los magistrados aseguran que la regla general que lleva aplicando el Consejo de Estado es que no se hacen estos reconocimientos a contratistas que actuaron a sabiendas de la ilictud. De modo que sobre este punto se hicieron énfasis para que esta línea jurídica se mantuviera intocable a futuro. "La corrupción no genera derechos", indicó la presidenta de la Corte Constitucional, Gloria Ortiz, quien además explicó que para aplicarse deberá estar desvirtuada la mala fe del contratista o el socio del contratista por sentencia judicial. 

La decisión también declara inexequible la posibilidad de que le Estado pague por las penalidades que surgieran de la terminación anticipada del contrato. El articulado que salió del Congreso indicaba que el Estado no podría hacerse cargo de estos costos “salvo si están asociados al pago de crédito, ‘leasing’ financiero, o a la terminación del contrato de derivados de cobertura”. La postura de Pardo, que fue avalada por la sala, es que la excepción no tiene relación con el “interés público” y sería darle un aval al “ejercicio abusivo de los derechos del contratista”.

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Un punto clave en el debate jurídico fue la petición del excontralor y del procurador Fernando Carrillo, de ajustar la fórmula de liquidación, ya que en ella se reconocía el “valor actualizado” de los costos, las inversiones y los gastos ejecutados por el contratista, lo cual generaba una doble actualización del reconocimiento. La ponente iba con esta postura pero terminó cambiando de opinión después de escuchar al grupo de expertos citados a la Corte Constitucional.  Al final, esta decisión no estuvo en la parte resolutiva, y aunque se hicieron claridades de interpretación en la parte motiva, las conclusiones se desconocen. 

La decisión adotpada por la Corte Constitucional golpea por partida doble a quienes sean responsables de estas conductas ilícitas en contratos de APP. Esto, en razón a que la misma Ley de Infraestructura incluye una cláusula con la que el concesionario responsable o sus integrantes deberían pagar un porcentaje del 5 por ciento del valor del contrato como sanción, en caso de que no existieran cláusulas sancionatorias explícitas.

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¿Qué importancia tiene el artículo 20?

Para sobrevivir a los estragos que dejaron escándalos de corrupción como el de Odebrecht, socio en dos de las obras de infraestructura más importantes del país, el Gobierno Santos impulsó el artículo 20. Allí quedaron establecidas las reglas para poner fin a esos millonarios contratos —soportados en la ilegalidad— cuya terminación anticipada puso en jaque a los involucrados de buena fe.

El propósito del ‘articulito’ es darles a los financiadores la seguridad de que en caso de terminación anticipada puedan recuperar el valor real invertido, más los intereses, y no quedar a merced de la consideración de un juez. El afán que invadió al Gobierno y al Congreso era el de acabar con los fantasmas de inseguridad jurídica que perseguían al sector financiero, justo cuando estructuraba los ambiciosos planes de concesiones de cuarta generación (4G).

Pero la norma nació cuestionada. Vio la luz gracias a un acuerdo político en el que el ministro de Transporte Germán Cardona se comprometió ante el Congreso a promover la derogación de dos apartes a cambio de que el Senado le dijera sí al informe de conciliación.

El compromiso era reglamentar el tope máximo que puede ser reconocido como costo o penalidad, de manera que no superara los costos del mercado o el valor mismo del contrato. También anunció que presentaría un proyecto de ley para eliminar la aplicación retroactiva de esta norma, la cual quedó cobijando no solo los negocios de APP sino de cualquier concesión vial en pleito. Cabe recordar que el contrato para la construcción del tramo dos de la Ruta del Sol data de 2009.

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El excontralor Edgardo Maya demandó del artículo 20 ante la Corte Constitucional al considerarlo un mico “de la mayor indignidad” ya que abriría la puerta a pagarles a contratistas corruptos como Odebrecht, firma que repartió millonarios sobornos en Colombia. La Procuraduría emitió un concepto desfavorable al artículo y advirtió un lío sensible: según sus cuentas, la fórmula adoptada para la liquidación de los contratos supondría la doble liquidación de intereses.

Puntualmente, el artículo 20 dice que si la autoridad declara la nulidad absoluta “deberá reconocer en la liquidación el valor actualizado de costos, inversiones y gastos ejecutados por el contratista, incluyendo intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual”. Además que estos “valores serán actualizados con el Índice de Precios al Consumidor histórico desde el momento de su ocurrencia hasta el mes anterior a la fecha de liquidación”.

Para el Ministerio Público, está en juego es la “afectación grave e irremediable del patrimonio público, el interés general, la moralidad y la ética colectiva”. La presidencia de Duque coincide con el Ministerio Público y señala: “Se le impone a la administración la obligación de reconocer a favor del contratista tanto interés moratorio como indexación por una misma causa, generando un detrimento patrimonial del Estado y un enriquecimiento sin justa causa a favor del contratista, todo ello en contravía de la sostenibilidad fiscal", dice el concepto enviado a la corte.

En plata blanca, denunciaron que se le haya impuesto a la administración la obligación de cancelar en favor del contratista intereses moratorios y también de indexación sobre la misma causa.

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De cara al laudo que está por proferir el tribunal de arbitramento, la Procuraduría encendió las alertas para que los magistrados fallen con urgencia, antes de que los árbitros se vean obligados a aplicar dicha fórmula. “Ojalá saliera la decisión definitiva de la Corte Constitucional antes del laudo porque esa ley, el artículo 20, obligaría al Estado colombiano a asumir un montón de gastos y a hacer una serie de pagos a Odebrecht. El artículo no es afortunado”, subrayó el director de la Agencia para la Defensa del Estado, Camilo Gómez.