“Las Fuerzas Armadas no pueden ser consideradas personas protegidas por el DIH”

Semana.com: Ayer las FARC asesinaron a 11 miembros del Ejército mientras se encontraban dormidos, lo cual ha generado una enorme indignación en el país. El fiscal dice que estos actos se pueden entender en el marco del DIH como un crimen de guerra entendido como homicidio en persona protegida. ¿Qué piensa de ese calificativo y qué efectos tendría?    

Kai Ambos: Si se aplica el Derecho Internacional a este incidente, los miembros de las Fuerzas Armadas no pueden ser considerados personas "protegidas", pues este calificativo es solamente aplicable a los civiles. De hecho, miembros de las Fuerzas Armadas son blancos militares por su estatus y pertenecen a una parte del conflicto, al igual que los miembros de las FARC pertenecen  a la otra parte del conflicto.  Estos combatientes (de facto) por estatus solamente gozan de inmunidad frente a ataques si han depuesto las armas o han sido puestos fuera de combate por enfermedad, heridas, detención o por cualquier otra causa.

Semana.com: Usted ha acompañado muchos procesos de justicia transicional alrededor del mundo. Aquí en Colombia el debate alrededor de ese tema ha girado en torno a cárcel o no cárcel ¿Qué piensa?

K. A.: En la justicia transicional la pena en el sentido tradicional tiene un papel secundario. Lo que se busca es lograr un paquete de mecanismos de los cuales la verdad, la admisión de crímenes, la reparación para las víctimas, garantías de no-repetición, etc. son más importantes. Claro, no es posible que una parte del conflicto se niegue a reconocer su responsabilidad. Algo tiene que ser reconocido y, consecuentemente, alguna sanción debe haber. Allí hay una serie de posibles penas alternativas o sanciones que no implican necesariamente una pena privativa de libertad.

Semana.com: El presidente Santos le ha pedido al procurador Alejandro Ordoñez que “no se meta” en el proceso de paz. Como usted sabe, él no sólo es un gran crítico de los diálogos en La Habana, sino que ha acudido a organismos internacionales como la Corte Penal Internacional para exponer su desacuerdo. ¿Qué opina de esa intervención?

K. A.: El procurador puede intervenir de acuerdo con su papel constitucional y claramente puede opinar como cualquier ciudadano colombiano. Lo que no puede es representar Colombia, como sujeto jurídico de derecho internacional, en el exterior y ante organismos internacionales. Esta función solamente les corresponde, en un Estado de derecho y según las reglas de derecho internacional, al presidente y a los ministros designados por él.

Semana.com: Y ya que hablamos de la CPI, ha hecho carrera la tesis de considerarla el gran “coco” del proceso de paz. Pero por otro lado, en los años que lleva ha logrado condenar apenas unas cuantas personas. ¿Cree usted que la corte es un “coco” o un “tigre de papel” para el proceso colombiano?

K. A.: Claramente, y sobre todo en estos momentos con la crisis en el medio Oriente y la guerra en la Ucrania, la Corte es más un tigre de papel que un coco. Hay muchas denuncias de la Corte en manos de la Fiscalía contra todos los actores en el conflicto armado en Colombia pero ninguna fue formalizada, o sea ninguna salió de la fase preliminar de investigación a la investigación formal con identificación de casos concretos y sospechosos.
 
Semana.com: ¿Cuáles son las posibilidades reales de una intervención de la Corte Penal Internacional en Colombia?

K. A.: En este momento no veo esta posibilidad. También por el hecho que en Colombia hay un sistema judicial que está actuando, o sea no es la situación de un Estado plenamente incapaz o sin cualquier voluntad. Claro, siempre se puede mejorar y de hecho, si no se producen resultados concretos, por ejemplo en el tema de los falsos positivos, es bastante factible que la Fiscalía de la Corte en un momento va formalizar una investigación.

Semana.com: El expresidente Gaviria propuso hace unas semanas que la justicia transicional debería ser para todos (militares, ganaderos, políticos, terratenientes, etc.) ¿Qué opina de esto?

K. A.: Tiene razón, pero la base de esta afirmación ya se encuentra en el artículo 6 inc. 5 del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra. Según este, se debe buscar una amnistía amplia al terminar un conflicto armado. La idea de esta norma es que las partes no deben ser responsabilizadas penalmente para los actos que fueran parte intrínseca de las hostilidades, lo que, sin embargo, no cubre crímenes de guerra u otros crímenes internacionales. Por otro lado, en los procesos de justicia transicional siempre se ha beneficiado también la fuerza pública y no solamente los actores no-estatales. Para ellos se parte en principio de la idea del artículo 6 inc. 5. Es decir, de una cierta simetría de las partes que implica que los militares deben beneficiarse por igual que los alzados en armas.

Semana.com: Usted es quizás uno de los expertos extranjeros que mejor conocen el sistema judicial en Colombia. ¿Cuáles cree que son sus grandes problemas?

K. A.: Este es un tema muy complejo, pero en el fondo creo que los problemas vienen de la formación en las facultades de Derecho, incluso del sistema de la educación primaria o secundaria. En Colombia se puede ver claramente la diferencia entre una persona que estudió bachillerato en un colegio privado, sea religioso o extranjero, y las personas que vienen del sistema educativo público. Esto se reproduce en las universidades, pues la diferencia entre las mejores y las peores es abismal. Algunas excepciones pueden confirmar la regla. Entonces, para mejorar este sistema judicial no es suficiente un control de los egresados, se necesitarían reformas estructurales de todo el sistema educativo. De hecho, si este control fuera demasiado estricto, usando por ejemplo el modelo del examen alemán, al final la Fiscalía y el Poder Judicial quedarían sin funcionarios.

Semana.com: Esa crisis ha llevado al Gobierno y a las mismas cortes a proponer  reformas, por ejemplo en el proceso de selección de magistrados. ¿Usted cree que eso se necesita?

K. A.: En casi todos los países del mundo hay un componente político en la elección de magistrados. Es decir, una participación de la rama ejecutiva o de la legislativa. Soy escéptico respecto a que la elección directa por las altas cortes sea una alternativa mejor en términos en garantía de calidad y ética de los elegidos y de transparencia del proceso.

Semana.com: ¿Y entonces?

K. A.: El problema es más estructural, más de fondo, tiene que ver, como ya dije, con la formación y la calidad de los abogados en general. Creo que lo que falta es una opinión pública, sobre todo promovida desde las universidades, que sea suficientemente crítica y que preste atención a los problemas de la justicia. De hecho, las universidades son parte del problema porque quieren colocar sus candidatos o sea sus egresados independientemente de sus calidades.

Semana.com: ¿Qué requisitos debe tener una persona para ser magistrado de una alta corte?

K. A.: Hay estándares internacionales que pueden darle luces a Colombia para resolver esa pregunta. Por ejemplo, en el Estatuto de Roma y sus reglamentos hay unos requisitos básicos para ser magistrado de la Corte Penal Internacional. Allí están consignados básicamente dos criterios. Por un lado, adecuadas formación y calidad como profesionales de derecho. Por otro lado, integridad personal y ética más allá de cualquier duda. Lo importante no sólo es que los requisitos estén consignados en una norma, sino que sean cumplidos en la práctica y sean tomados en cuenta en el proceso de selección. Allí el control por la opinión pública es muy importante.

Semana.com: Ya que habló de que esos requisitos también deben aplicar a todos los profesionales del derecho,  ¿Qué opina de la propuesta del ministro de Justicia, Yesid Reyes, de realizar exámenes de Estado a los abogados?

K. A.: En principio me parece bien la idea de un control de calidad de los egresados de las Facultades de Derecho. Cómo se hace este control es un tema abierto a debate. El examen del Estado es el sistema que usamos en Alemania. Este es un requisito no sólo para terminar la universidad, sino también para entrar al trabajo práctico de abogado, fiscal o juez. Obviamente, hay otras posibilidades, por ejemplo el modelo de las Escuelas de Magistratura para jueces y un examen específico para los abogados (como, por ejemplo, el Bar Exam en los Estados Unidos o el examen del “Ordem dos Advogados” en Brasil).

Semana.com: Y en Colombia ¿cuál cree que funcionaría?

K. A.: Lo que creo es que ya está claro que la situación colombiana en la que cualquier egresado de una facultad de Derecho puede practicar como abogado no debería continuar. También considero que debe haber un concurso más estricto para entrar a la Fiscalía o la Magistratura. Hay demasiadas facultades de Derecho de mala calidad e incluso las facultades con mejor reputación no garantizan la calidad de sus egresados. Yo llevo trabajando 25 años en Colombia. He sido profesor en varias universidades del país al nivel de posgrado y siempre me sorprende el bajo nivel de los estudiantes, entre ellos fiscales y jueces con larga experiencia práctica. Claro, siempre hay excepciones, pero los mejores estudiantes son normalmente aquellos que estudiaron afuera, especialmente en Alemania, Inglaterra y Estados Unidos.