“No era necesario someter el acuerdo de paz al voto popular”

Semana.com: Usted dirige en Alemania un reconocido instituto académico –en la Universidad de Göttingen– en donde se reúnen expertos europeos y latinoamericanos para tratar temas, entre otros, de DIH. ¿Cómo recibió la comunidad académica internacional los resultados del plebiscito en Colombia sobre el proceso de paz?

Kai Ambos: Con gran sorpresa, igual a los resultados del Brexit en el Reino Unido y el más reciente resultado de las elecciones en EE. UU.

Semana.com: ¿Ha habido otras experiencias en el mundo en dónde, a pesar de las mayorías, se logre consolidar Acuerdos de paz negociados?

K.A.: Normalmente este tipo de acuerdos no son sometidos al voto popular y como lo ha dicho la Corte Constitucional, tampoco era necesario en el caso colombiano. Yo creo que una refrendación respalda la legitimidad política de un tal acuerdo y garantiza su sostenibilidad (si recibe suficiente apoyo). Sin embargo, en la realidad comparada de estos procesos tales acuerdos son producto de una negociación entre los grupos en contienda.

Semana.com: ¿Es verdad que los Acuerdos negociados en Colombia podían ser un modelo internacional para futuras negociaciones de paz? ¿Por qué?

K.A.: Es difícil hablar de “modelos” en este tipo de procesos, pues cada caso tiene sus particularidades. Por eso también soy muy escéptico de los “modelos” de justicia transicional diseñados por organizaciones o expertos internacionales que pretenden ser aplicados a cada situación. El problema es que justamente no toman en cuenta –y no pueden siendo “modelos”– las particularidades respectivas. Lo que si es cierto respecto al Acuerdo final colombiano es que es un acuerdo muy completo y ambicioso, que especialmente en su parte sobre justicia y víctimas hace una propuesta bastante novedosa.

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Semana.com: Por ejemplo, la Justicia Transicional aplicada en Alemania fue impuesta por los “aliados” después de la II Guerra Mundial, a pesar de que el régimen derrotado contó con el apoyo de las mayorías. ¿Es necesario que tal Justicia tenga respaldo mayoritario?

K.A.: En este momento nadie habló de “Justicia Transicional“ (JT), sino, más bien, se trató de establecer una respuesta jurídica a las atrocidades cometidos por los alemanes nazis. De hecho, hasta el fin del muro de Berlín en 1989 y la caída del bloque socialista aquí en Alemania no usamos el concepto de Justicia Transicional, hablamos de “Vergangenheitsbewältigung”, algo así como superación del pasado, y discutimos sobre el papel que tiene que jugar el derecho penal frente a los crímenes cometidos en o por los regímenes socialistas. En cuanto a la segunda parte de la pregunta, creo, como ya dije arriba, que es importante el respaldo de la mayoría de la sociedad para garantizar la sostenibilidad del proceso.

Semana.com: Una de las críticas en Colombia a los Acuerdos se hace, por ejemplo por el expresidente Uribe, porque ellos consagran la participación de magistrados extranjeros, aunque en una proporción muy simbólica. ¿En otros modelos de justicia transicional en el mundo ha habido participación de jueces extranjeros y cuál ha sido la experiencia?

K.A.: Tenemos que diferenciar entre, por lo menos, tres modelos. Por un lado, la creación de tribunales internacionales paralelos y fuera de la justicia ordinaria, por ejemplo en el caso de Sierra Leona o el más reciente caso del Tribunal Especial para Kosovo (que fue, sin embargo, aceptado por el parlamento de este país). En estos, los tribunales están compuestos exclusivamente por magistrados internacionales. De otro lado, hay mecanismos que operan como parte de la justicia nacional, por ejemplo en el caso de Timor Oriental o Camboya (como salas extraordinarias, por ejemplo). En este caso, se trata de salas especiales mixtas o sea con composición de magistrados nacionales y extranjeros. Finalmente, también hay procesos exclusivamente nacionales, como en Alemania respecto a los crímenes cometidos en la antigua República Democrática de Alemania y en los otros países del Pacto de Varsovia.

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Semana.com: ¿Y para el modelo colombiano?

K.A.: Lo importante en el contexto colombiano es, me parece, que una de las partes negociadoras (las FARC-EP) demandaba la inclusión de magistrados extranjeros por falta de confianza a la justicia nacional, que es, en su perspectiva, la justica del viejo enemigo. Si consideramos que en Colombia se trata de un acuerdo entre las FARC y el Gobierno representando al Estado como sujeto jurídico internacional y que de todos modos, estas partes tuvieron que renegociar cualquier cambio al Acuerdo final original, me parece muy difícil ignorar una demanda tan fundamental de una de las partes. Además, dado el número muy pequeño de magistrados extranjeros y la mayoría absoluta de colombianos en todas las instancias de la Jurisdicción Especial, no me parece que se hubiera presentado una violación de la soberanía de Colombia.

Semana.com: ¿Por qué?

K.A.: No olvidemos que Colombia también se ha sometido a Tribunales Internacionales (CPI, CIDH) y extradita colombianos a otros Estados, especialmente a EE. UU., o sea, actualmente somete colombianos a la justicia de jueces extranjeros que, además, actúan sin participación colombiana. Esto, sin embargo, parece ya superado si tenemos en cuenta lo renegociado entre el Gobierno y las FARC con base en las propuestas de los representantes del “No”. Ya se suprimió la posibilidad de que magistrados extranjeros hagan parte de la Jurisdicción Especial para la Paz, a pesar de que se acepta la presencia de expertos extranjeros para que rindan conceptos (Amicus Curiae). Con esto pareciera también superada la desconfianza de las FARC en el establecimiento. A decir verdad, no esperaba esta flexibilidad de las FARC en este punto.

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Semana.com: Los expertos internacionales, el profesor Werle por ejemplo, consideran que las sanciones punitivas no fueron la característica de la JT en los períodos pos nazi y pos reunificación; ¿ello ha impedido la reconciliación entre los alemanes?

K.A.: Creo que el papel del derecho penal clásico retributivo es muy limitado en estos procesos. Es mucho más importante la verdad, el reconocimiento de los hechos por los victimarios, su arrepentimiento real, la reparación y la amplia inclusión de las víctimas. Es difícil saber qué quieren las víctimas en este tipo de procesos, pero desde la experiencia de escenarios de justicia transicional (incluido el colombiano) sabemos que raramente para ellas lo más importante es la cárcel para los victimarios; más bien, ellas quieren el reconocimiento de sus sufrimientos y respuestas reparadoras y sociales del Estado.

Semana.com: Que la desnazificación en Alemania se frustró es un hecho que lamenta el mismo presidente Gauck. ¿Cree que ello ha reforzado el renacer de grupos de extrema derecha como Alternativa para Alemania (AfD), una de cuyas banderas es la lucha contra la presencia de los emigrantes pobres?

K.A.: Es una respuesta compleja. En primer lugar yo no diría que AfD es un grupo de extrema derecha como los grupos neonazis, los Reichsbürger, etc., que hacen directa alusión al Estado y a la ideología nazi. AfD es más bien un movimiento populista como existen en otros países europeos, por ejemeplo, el Front Nacional en Francia, el UKIP en Inglaterra y el partido “Partij voor de Vrijheid” de Geert Wilders en los Países Bajos. De hecho, todos estos movimientos son, en términos de su presencia parlamentaria, más fuertes que el AfD. En segundo lugar, es importante entender que la “desnazificación” –como otros procesos similares en situaciones posdictatoriales– se ha dirigido contra los nazis todavía como parte del sistema estatal (de la burocracia, del poder judicial, etc.) y prácticamente todas estas personas están muertas hoy. El resurgimiento de un movimiento neonazi tiene que ver más bien con una falta de educación y formación de la gente afiliada a tal movimiento que de hecho el sistema educativo oficial (que presenta mucha información sobre el sistema y tiempo Nazi) no ha logrado informar suficientemente.

Semana.com: ¿Regresando al tema colombiano, cree que una de las soluciones para blindar los Acuerdos habría sido considerarlos “Acuerdos especiales” desde la perspectiva del DIH para que ingresen automáticamente al “bloque de constitucionalidad”?

K.A.: Lo veo difícil pues el concepto del “Acuerdo especial” en el sentido del art. 3 Común a los Convenios de Ginebra se refiere a acuerdos muy concretos para humanizar el conflicto armado, por ejemplo, acuerdos de intercambio de prisioneros/detenidos. El Acuerdo final entre las FARC y el Gobierno es un acuerdo mucho más amplio que incluye temas tales como reforma agraria, cultivos ilícitos, etc., que no tienen que ver con el conflicto armado en sentido estricto y su terminación. Soy consciente de una nueva postura al respecto en los comentarios a los Convenios de Ginebra editados por la Cruz Roja Internacional, pero no me convence esta postura. Esto no quiere decir que este Acuerdo, siendo un acuerdo entre dos partes en conflicto, no pueda tener un efecto legal-internacional, especialmente respecto al derecho del conflicto armado (DIH). Sin embargo, en mi opinión este efecto (limitado) internacional no puede convertir un tal Acuerdo en algo inmune a nivel interno, especialmente en cuanto al control de constitucionalidad por la Corte Constitucional y el control democrático por el Congreso de la República. Al final del día los colombianos tienen que vivir con este Acuerdo y por eso tiene que haber controles democráticos y judiciales internos. En todo caso, con lo renegociado después del plebiscito en Colombia, parece claro que en el concepto de Acuerdo especial sólo se incluyen temas relacionados con el fin de la guerra y que no se insistirá más en que todo el Acuerdo de Paz sea considerado parte del bloque de constitucionalidad. Así, se refuerza el principio de cumplimiento basado en la buena fe.

Semana.com: Ud. ha afirmado en otros escritos que las penas tradicionales no son tan importantes en una JT y que las FARC cedieron en este punto. ¿Se puede considerar, honestamente, los Acuerdos como un “homenaje a la impunidad”, como lo han sostenido los defensores del NO, cuando el Acuerdo final contempla penas de hasta 20 años de cárcel?

K.A.: No, creo que esto es exagerado. No se trata de la impunidad de la Ley 975 creada por algunos de los voceros del “No” y que solamente contempla una pena alternativa de cinco a ocho años. La misma pena alternativa se concede a los beneficiados con el Acuerdo (que también pueden ser miembros de la fuerza pública) si admiten su responsabilidad; si no la admiten, va a ver un proceso adversarial con una posible pena de 20 años de cárcel. En el caso de la Ley 975 este tipo de pena ordinaria sólo es posible si los beneficiados son excluidos del proceso de la Ley de justicia y paz. Además, con los cambios en el nuevo Acuerdo se reafirma que la pena alternativa va a tener realmente un efecto restrictivo de libertad.

Semana.com: Parece que en Colombia la participación de grupos religiosos fue determinante para los resultados del plebiscito, entre otros motivos por lo que llamaron “ideología de género”, que no han aclarado satisfactoriamente. Alemania es un país mayoritariamente protestante, mientras Colombia es mayoritariamente católico, ¿cree que eso influirá en la reconciliación de nuestro país, a diferencia de Alemania?

K.A.: En Alemania ambos grupos –católicos y protestantes– son más o menos igualmente fuertes y tenemos muchos otros grupos religiosos importantes, por ejemplo, musulmanes y judíos. Para mí la diferencia es más bien que los grupos cristianos son más neutrales frente a cuestiones políticas y no influyen tanto en los ciudadanos como ocurre en América Latina y también en EE. UU., en particular con los grupos evangélicos. En el fondo, creo que los temas “religiosos”, por ejemplo la familia, no fueron tratados en el Acuerdo final, como tampoco el tema de género como es entendido por estos grupos.

Semana.com: Con la renegociación se integró, en parte, la JT (Revisión de tutelas, Conflictos de competencia) con la Justicia Ordinaria. ¿Cree que habría sido más aconsejable la autonomía total de la JT?

K.A.: Al respecto también hay diferentes modelos. En los llamados tribunales mixtos o híbridos en muchos casos la justicia especial para crímenes internacionales es parte de la justicia ordinaria, pero sólo si los tribunales tienen una composición mixta (nacional-extranjera) como ya lo dije antes. En el caso concreto no veo inconveniente con que la JEP se integre con la justicia ordinaria siendo de hecho independiente de ella, con excepción de la revisión extraordinaria de tutelas ante la Corte Constitucional.

Semana.com: Una de las exigencias de las FARC que finalmente se aceptó fue la elegibilidad política de sus miembros. ¿En otras experiencias del mundo se han otorgado cargos políticos a los excombatientes?

K.A.: Sí, esto es normalmente parte de lo pactado, aunque el acceso a estos cargos puede ser por elección o por un número garantizado de curules, por lo menos en la fase inicial de la creación del nuevo movimiento político.

*Mauricio Martínez S. realizó un posdoctorado en Justicia Transicional en la Universidad Humboldt de Berlín; es autor del libro Reconciliación y castigo en la JT, de la Universidad Nacional de Colombia.