“La JEP debe tener en cuenta el Estatuto de Roma”

El domingo pasado, la fiscal de la CPI, Fatou Bensouda, publicó en esta revista un texto que generó revuelo en el país. En el documento la jurista advierte que los proyectos que actualmente se tramitan para implementar el punto de justicia del acuerdo de paz con las FARC deben respetar las obligaciones del Estatuto de Roma.

En particular, la fiscal se refirió a lo que se conoce como responsabilidad de mando. Es decir, a la necesidad de que exista claridad sobre cómo responden los superiores por los crímenes que sus subordinados cometieron con ocasión del conflicto armado. Ella mencionó como un posible precedente el caso de Jean-Pierre Bemba, político africano en cuya condena se utilizó esa teoría.

Kai Ambos, uno de los mayores expertos del mundo en derecho penal internacional, y quien hace parte del del equipo defensor de Bemba, en entrevista con Semana.com explica cuáles pueden ser los alcances de ese pronunciamiento. El catedrático alemán* es uno de los creadores del nuevo Instituto Colombo-Alemán para la Paz (CAPAZ).

Semana.com: ¿Qué significa el escrito de la fiscal de la CPI para la implementación del proceso de paz que se adelanta en Colombia?  

Kai Ambos: Es muy importante que la fiscal Bensouda le recuerde a Colombia que debe cumplir el Estatuto de Roma, especialmente con lo dispuesto en el artículo 28, en el cual se encuentra prevista la responsabilidad del superior.

Semana.com: ¿Qué es la responsabilidad del superior?

K.A.: Es una forma de imputación propia del derecho penal internacional que establece la responsabilidad de superiores por los crímenes de sus subordinados si no cumplen con su obligación de supervisarlos adecuadamente. El fundamento de la responsabilidad del superior se encuentra en el derecho internacional humanitario. La criminalización de la falta de supervisión se remonta a un famoso caso que tuvo lugar después de la Segunda Guerra Mundial contra el comandante japonés en las Filipinas, el señor Yamashita.

Puede leer: “La Corte Penal Internacional no puede vetar los acuerdos de la Habana

Semana.com: La fiscal señala que el proyecto del Acto Legislativo de la Jurisdicción Especial de Paz no incluye una referencia directa a esa responsabilidad y que contiene un lenguaje que se podría ‘interpretar’ como una limitación al Estatuto de Roma. ¿Usted comparte esa apreciación?

K.A.: La señora fiscal tiene razón en parte. El artículo transitorio 21 del proyecto define la responsabilidad del mando invocando el Código Penal colombiano, el Derecho Internacional Humanitario y las reglas operacionales de la fuerza pública, pero no menciona el artículo 28 del Estatuto de Roma (que sí se menciona en el numeral 44 del acuerdo de víctimas).

Además, limita explícitamente la aplicación de la figura a los "miembros de la fuerza pública”, y así excluye, aparentemente, a los comandantes de las FARC-EP. Sin embargo, es más complejo definir los requisitos exactos de la responsabilidad del superior en el derecho penal internacional actual. Lo que sí es cierto, y esto ya lo he criticado anteriormente en una de mis columnas, es que el proyecto, como también el acuerdo de víctimas en los númerales 44 y 59, en relación con el aspecto subjetivo introduce un umbral más alto que el artículo 28 del Estatuto (conocimiento positivo en vez de negligencia consciente).

Semana.com: La fiscal señala como un ejemplo relevante el caso de Jean-Pierre Bemba Gombo, quien fue condenado por la CPI por crímenes de guerra y de lesa humanidad cometidos por sus tropas en la República Centroafricana en los años 2002 y 2003. ¿Nos puede hablar de ese caso?

K.A.: Como soy parte del equipo defensor en este caso, no puedo hablar mucho al respecto. Basta decir que es el primer caso de responsabilidad del superior ante la CPI, pero todavía no tenemos una sentencia en firme. Es correcto, como la señora fiscal escribe, que Bemba fue condenado con base en esta figura, pero esta sentencia es de primera instancia (“Trial Chamber”) y se encuentra actualmente en curso de apelación. Cuando sea proferida la sentencia de la Sala de Apelación (“Appeals Chamber”) tendremos más seguridad sobre los requisitos exactos de esta forma de responsabilidad con base en el Estatuto de Roma.

Le recomendamos: “Las Fuerzas Armadas no pueden ser consideradas personas protegidas por el DIH”

Semana.com: Usted ha acompañado ese proceso que ha levantado polémica jurídicamente pues se extendió la responsabilidad de los militares a controlar a sus subordinados inclusive fuera de su “zona de responsabilidad”. ¿Esta ya es una regla definida de la CPI que aplique para todos los casos en adelante?

K.A.: Esto es justamente uno de los temas que la Sala de Apelación tiene que decidir. Vale la pena señalar que los requisitos exactos de la figura no son pacíficos en la discusión internacional. En este sentido la señora fiscal solamente presenta la posición de la Fiscalía (y no de la Corte Penal Internacional). En cuanto al punto particular, es importante recordar que el criterio objetivo fundamental es el control efectivo del comandante, la atribución formal de responsabilidad (por ejemplo sobre una zona geográfica) es apenas un factor de evaluar si existe este control efectivo.

Semana.com: ¿Esta tesis podría tener implicaciones en el caso como el colombiano?

K.A.: La Jurisdicción Especial para la Paz tiene que tomar en cuenta el artículo 28 del Estatuto de Roma siendo Colombia Estado parte de dicho tratado. En este sentido, la jurisprudencia de la CPI, y en relación con el tema de la responsabilidad del superior, la sentencia de la Sala de Apelación en el caso Bemba deberá ser tenida en cuenta en la aplicación de la figura en Colombia.

*Kai Ambos es catedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional en la Alemania en la Georg-August Universität Göttingen (GAU), director del Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL) de la GAU y juez del Tribunal Provincial de Göttingen.