La maroma para apartar a la magistrada-militar del caso Álvaro Uribe

La magistrada Cristina Lombana fue apartarda sorpresivamente del caso más importante que lleva la Corte Suprema de Justicia: el que se sigue contra expresidente Álvaro Uribe Vélez por supuesta manipulación de testigos. Con el solo comunicado de prensa, se advirtió que la decisión tomada unánimente por sus cuatro compañeros en la Sala de Instrucción tenía efectos aún mucho más complicados para la magistrada, quien ha hecho su carrera en la justicia penal militar y continúa activa con el grado de mayor.

SEMANA accedió al auto con el que la Sala de Instrucción declaró fundada la recusación que planteó el senador Iván Cepeda, reconocido como víctima en este proceso y conrtadictor de Uribe. El documento de 57 páginas revela que para apartar a Lombana del caso, los magistrados acudieron a una interpretación que seguramente generará una ardua discusión jurídica. Aunque la recusación no tiene recurso de apelación o revisión, por la línea tan sensible que le acaban de marcar sus colegas la magistrada Lombana estaría contemplando acudir a las vías de la tutela para tratar de reversar la decisión. 

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Lo que a primera vista se concluye del documento es que la situación de militar activa de Cristina Lombana la lleva a incurrir en una posible violación al regimen de inhabilidades e incompatibilidades que se establece para quienes hacen parte de la Rama Judicial. Así se desprende del artículo 151 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia que enlista las condiciones que son incompatibles con el ejercicio de cargos en la Rama Judicial. Uno de estas es la condición de miembro activa de la fuerza pública. 

"Tiende a impactar la garantía del juez natural ya que evita la indeterminación de las competencias en le ejercicio de la función judicial en lo que tiene que ver con el juzgamiento de civiles por parte de militares", recalcan sus colegas. 

Aunque la regla parece ser clara, la aplicación en este momento procesal es lo que desatará polémica. ¿La razón? las causales de impedimentos y recusaciones –el recurso legal accionado contra Lombana– están expresadas de manera clara en el Código de Procedimiento Penal. Todas están relacionadas con el interés que pueda tener un funcionario en la decisión, por causa de un interés especial o la amistad íntima con una de las partes. En ningún caso se menciona el ser miembro de la fuerza pública como una causal. Desde ese punto de vista, los magistrados no encontraron un elemento para soportar la recusación y fue por ello que tuvieron que "estirar" y encuadrar la causal de incompatibilidad para con esta resolver el recurso de Cepeda. 

Por cuenta de la manifiesta incompatibilidad (ser magistrada y, al mismo tiempo, militar activa) el nombramiento de Lombana pudo haber sido demandado ante el Consejo de Estado. Pero ya pasaron los 30 días reglamentarios que da la ley para hacerlo. Otro esenario para determinar si en su ejercicio la magistrada está violando las incompatibilidades e inhabilidades es la Comisión de Acusación de la Cámara de Representantes, organismo competente para investigar y sancionar disciplinariamente a los altos magistrados y demás aforados. 

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No obstante, fue por la vía de la interpretación normativa que los magistrados colegas de Lombana pudieron resolver la queja del senador Cepeda. Decidieron aplicarle este artículo referente a la incompatibilidad como si fuera una causal de recusación. De allí que se anticipe un choque jurídico. En la decisión de la Sala de Instrucción, los magistrados reconocen que tuvieron que dar "giro hermenéutico a la teoría jurídica" en razón a la "taxatividad de las causales de recusación en el proceso penal".

"La decisión no implica desconocer la taxatividad de las causales de recusación, sino interpretar evolutiva y expansivamente el contenido mínimo de las garantías, adoptándo un sistema mixto en el que se reconocen las causas más frecuentes del compromiso de la imparcialidad, pero aplicando además otros factores vinculados íntimamente con el contenido sustancial de la garantía constitucional", dicen.

Para ellos, este es un obstáculo formalista que se debe superar con el fin de privilegiar los derechos que tienen las partes. Aseguran que los principios constitucionales deben ser el "faro" del quehacer de un funcionario judicial independiente e imparcial. Y en este sentido precisan que las leyes estatutarias tienen un rango superior a las leyes ordinarias. "Aquellas se constituyen en parámetros de interpretación constitucional de éstas".

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Lo que los magistrados cuestionan no es la elección de Lombana como magistrada de la Corte Suprema de Justicia, tarea realizada por la Sala Plena de dicha corporación en donde era claro que la aspirante pronveía de la justicia penal militar, instancia que hace parte de la rama judicial. Lo que ponen en entredicho es –como lo dice la ley– el ejercicio de su cargo que resulta incompatible con su calidad de miembro activa de las fuerzas. "La calidad de comisionada de la magistrada recusada, que preserva el régimen de carrera de los oficiales del cuerpo de la Justicia Penal Militar, y conserva su rango militar y su vinculación con las Fuerzas Militares, suscita cuestionamientos en su independencia e imparcialidad judicial", señalan.

Una vez la Corte Suprema eligió a Lombana como una de las nuevas magistradas que integraría la Sala de Instrucción esta consiguio un permiso expedido por el ministro de Defensa que le permitía asumir el cargo y mantener su vínculo con las Fuerzas Militares. El recurso no es nuevo. Reconocidos juristas que han hecho carrera en la académia o que tienen un cargo en propiedad detro de la rama (decanos, jueces, magistrados de tribunal) también han presentado este tipo de documentos que les permite ejercer la magistratura en la corte –la máxima dignida a la que pueda aspirar cualquier abogado del país– y luego volver a su sitio "natural". El lio, en el caso de la magistrada Lombana, es que ser militar activo es una causal de incompatibilidad expresa en la norma, lo que no ocurre con académicos u otros funcionarios.

En este contexto, los compañeros de Lombana precisan que se produjo un estado de cosas "anticonvencional", razón por la cual le reconcen el derecho de las víctimas o la parte civil a la imparcialidad e independencia judicial por vía de la aceptación "de la teoría de la apariencia de imparcialidad y de la aplicación de una norma de carácter supralegal". Consideran que esto genera una evidente contrariedad con el derecho fundamental al debido proceso.

El caso por el que se pronunciaron los magistrados fue el de Uribe Vélez. No obstante, la decisión desatará un efecto dominó para todos los procesos que tiene Lombana en su despacho. Cualquiera de sus procesados podría pedir que sea apartada del caso por la misma causal. Como sucede con las recusaciones, las decisiones que se tomaron hacia atrás se presumen legales por lo que quedarían en firme. Es decir, las determinaciones que alcanzó a tomar Lombana –por ejemplo, haber decidido la legalidad de una serie de audios contra Uribe que se obtuvieron en otro caso– no se verán afectadas por la reasignación del expediente a otro magistrado instructor. 

Pero el boquete que acaba de abrir la Sala de Instrucción solo se podrá cerrar por tres vías: que ella renuncie a la magistratura, o que renuncie carrera de militar, o que prospere el recurso que prepara para controvertir la decisión. Mientras que no se defina alguno de estos tres caminos, la magistrada militar se mantendrá en la mitad de un campo empantanado de donde difícilmente podrá moverse.

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