SOS: la plata en peligro

Cuando el gobierno de Iván Duque arrancó, cada ministerio presentó un presupuesto de lo que necesitaba para ejecutar su gestión. Para cumplir todo lo que querían los ministros había un faltante de 25 billones de pesos. El de Hacienda, Alberto Carrasquilla, aterrizó esa cifra y presentó una ley a fin de conseguir 14 billones. Para tal efecto, su reforma tributaria incluía, entre otros aspectos, extender el IVA a todos los productos de la canasta familiar. Ante la indignación que causó esa iniciativa, el Gobierno tuvo que dar marcha atrás y salió del Congreso con una reforma tributaria de 7,5 billones. Eso era insuficiente, pero fue lo único que pudo hacer.

Sin embargo, ahora hay poderosas razones para considerar que la Ley de Financiamiento, de los 7,5 billones, podría tener sus días contados. Desde que el Congreso aprobó la norma en diciembre, en sesiones extras, le han llovido todo tipo de demandas ante la Corte Constitucional. La de Germán Vargas Lleras es la más peligrosa. La próxima semana, los magistrados se ocuparán del espinoso tema, y hay pánico en el Ministerio de Hacienda de que el Gobierno de Iván Duque quede en los rines. 

Y echarles mano a esos 7,5 billones de pesos no ha sido fácil. El Gobierno recurrió a medidas tan disímiles que la reforma terminó como una colcha de retazos. Esta incluye, por ejemplo, que el cobro del IVA a cervezas y gaseosas se extienda a todos los eslabones de la cadena hasta el consumidor final. También contempla la tarifa del 1 por ciento del impuesto al patrimonio por tres años sin derecho a deducción sobre el impuesto de renta. Asimismo, crea el nuevo impuesto de normalización tributaria del 13 por ciento para quienes tengan capitales en el exterior no declarados. A los bancos los castiga con una sobretasa en renta de 4 por ciento. E incluso las chicas que trabajan como modelos webcam ofreciendo entretenimiento erótico son ahora contribuyentes.

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El presidente Iván Duque y su ministro de Hacienda, Alberto Carrasquilla, tienen en la Ley de Financiamiento una hoja de ruta que podría esfumarse de ser encontrada inexequible por la corte.

El Gobierno enfrentaba un problema. No solo tenía la olla raspada, sino que poseía el compromiso electoral de bajar impuestos para estimular el crecimiento de la economía. Eso lo llevó a incluir en la reforma exenciones para los sectores de la economía naranja, una rebaja en la tarifa de renta empresarial y la posibilidad de descontar IVA sobre bienes de capital. Esas tres gabelas aseguraron el apoyo de los gremios y resultaron decisivos para que el Congreso la aprobara.

A esa reforma, peluqueada e incongruente, le han caído más de 20 demandas de inconstitucionalidad. Muchas cuestionan solo ciertos artículos o aspectos de la ley, pero las cuatro cuyo trámite anda más adelantado pretenden anularla toda. Dos de esas demandas están en manos del magistrado Carlos Bernal, la de Germán Vargas Lleras y la de un grupo de senadores de oposición encabezado por Jorge Enrique Robledo y Germán Navas, del Polo. Hay una tercera formulada por el constitucionalista Jesús Pérez que estudia la magistrada Cristina Pardo. La que tiene el primer turno y de la cual dependerá la suerte de las demás está en el despacho del magistrado Alejandro Linares y la presentó Daniel Libreros, un profesor universitario.

El argumento común que plantean estas demandas se refiere al artículo 157 de la Constitución, que dice que ningún proyecto puede convertirse en ley sin cumplir el requisito de “haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva”. Eso significa que todo proyecto de ley debe salir en la Gaceta Oficial y que solo los artículos que allí aparezcan pueden ser objeto de debate y votación oficial. Eso no ocurrió con la Ley de Financiamiento.

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Aprobar un proyecto de ley sin haberlo publicado oficialmente es un grave error, para muchos insalvable, en términos estrictamente jurídicos. Esa omisión ha dejado al país frente a una disyuntiva mayúscula: que la corte declare la ley exequible es constitucionalmente muy difícil y que la hunda es fiscalmente muy grave. Se trata, nada menos, de la Ley de Financiamiento con la cual el Gobierno está piloteando la nave en tiempos de turbulencia económica. 

El exvicepresidente y jefe de Cambio Radical, Germán Vargas, acudió a la corte para pedir que la ley sea hundida por completo.

El impacto del naufragio

Más allá del tema jurídico, que la corte tumbe total o parcialmente la Ley de Financiamiento tiene implicaciones económicas enormes para el país y podría generar un caos. Por un lado, pone en vilo la financiación del Gobierno, que buscaba 14 billones de pesos para cubrir el déficit presupuestal y tuvo que conformarse con cerca de la mitad de esa cifra. Pero ahora, esta podría ser incluso menor, dependiendo de la decisión que tome el alto tribunal, lo que se convertiría en un duro golpe a las finanzas del Estado en momentos de incertidumbre en la economía internacional.

El limbo jurídico tendría serias consecuencias. ¿Qué pasará con los gravámenes próximos a recaudar? En este grupo están la segunda cuota del impuesto al patrimonio, cuyas fechas de pago arrancan el 26 de septiembre; la normalización de activos en el exterior, cuyo plazo vence el 25 de septiembre. También hay dudas por el futuro de gravámenes generados en el día a día, como el impuesto en la venta de inmuebles que superen 918 millones de pesos o los de periodo bimestral, como el IVA plurifásico a las cervezas y gaseosas.

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Por todas esas razones preocupa frente al fallo de la corte qué señal enviará para mitigar la sensación de incertidumbre jurídica. El Gobierno tiene la esperanza de que los magistrados –invocando precedentes similares y la gravedad de las implicaciones– declaren exequible la totalidad de la ley tal como la aprobó el Congreso. Eso no es fácil, pero como en derecho todo tiene por lo menos dos interpretaciones el ministro de Hacienda no descarta este final feliz.

Los magistrados de la Corte Constitucional tendrán que decidir si la intervención del senador David Barguil ante la Cámara puede suplir la omisión de publicar el proyecto de ley en la Gaceta Oficial antes de la votación.

El quid de la cuestión gira alrededor de si la exigencia de publicar el proyecto de ley quedó suplida con la intervención de David Barguil, senador y coordinador ponente. Este se presentó en la plenaria de la Cámara e hizo una intervención de 14 minutos en la que explicó qué habían aprobado horas antes en el Senado. Y sin más invitó a los representantes a votar. Así, la norma pasó a firma del presidente Duque. 

El Gobierno argumenta que hay distintas maneras de satisfacer el requisito de publicidad, y señala que la corte ha producido sentencias en las que admite que la falta al principio de divulgación se puede subsanar con una explicación clara y suficiente. Además, insiste en que Barguil hizo justamente eso y que, además, en la página web del Senado apareció el texto de la ley. Por su parte, la Procuraduría considera que no hubo una falla insubsanable en el trámite y le pide a la corte aprobar la ley.

Independientemente de qué interpretación le dé la corte a la controvertida intervención de Barguil, es seguro que le lanzará algún salvavidas al Ejecutivo modulando el fallo. Esa eventual salida tiene varios escenarios: una de las posibilidades sería mantener los efectos de la ley al concederles al Gobierno y al Congreso un plazo para subsanar las fallas de procedimiento. Eso requeriría tramitar una nueva norma, y ese proceso, en el mejor de los casos, tomaría dos meses.

Otro salvavidas podría consistir en tumbar solo algunos artículos y dejar que la mayoría del articulado siga operando. Esto se haría al diferenciar los bloques de artículos aprobados por las dos Cámaras sin cambios, de los que requirieron conciliación. Estos últimos no sobrevivirían. 

El constitucionalista Jesús Pérez y el senador del Polo Jorge Enrique Robledo también formularon demandas contra la Ley de Financiamiento del Gobierno.

Algunas de las demandas pretenden que, si la ley se cae, tenga efectos retroactivos. En otras palabras, que el hundimiento implicaría que el Estado le devolviera la plata a los contribuyentes. Eso en teoría no es un imposible, pero en la práctica no va a pasar. 

Si la Ley de Financiamiento se llega a caer, la situación podría volverse inmanejable. El presupuesto quedaría desfinanciado porque está hecho con base en supuestos de la Ley de Financiamiento, y esto obligaría a hacer un recorte. Por otra parte, no sería posible cumplir la regla fiscal, con las implicaciones que eso tiene en las calificadoras de riesgo, que de por sí consideran optimistas las proyecciones del Gobierno. Si esas agencias bajaran la calificación del país, eso aumentaría las tasas de interés y dispararía el precio del dólar.

En un escenario de esa gravedad, el Gobierno puede echar mano, entre otras herramientas, de la declaratoria de emergencia económica. A esta figura se recurre de manera excepcional, pero en caso de una caída grave en el recaudo fiscal podría justificarse. Ante ese panorama preocupante, la única buena noticia es que la Dian ha logrado un recaudo mucho mayor del esperado.

La emergencia económica le permitiría al Gobierno crear nuevos impuestos por decreto, aunque deben pasar por revisión de la Corte Constitucional. Otra opción sería pedirle al Comité Consultivo para la Regla Fiscal que la flexibilice aún más y le permita al Gobierno aumentar su endeudamiento. Una alternativa adicional consistiría en meterle el acelerador a la venta de activos del Gobierno, particularmente la del porcentaje de Ecopetrol que ya está aprobada.

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Lo cierto es que la corte tiene la facultad de no dejar al Gobierno en una situación apremiante. Como se dijo arriba, el alto tribunal tradicionalmente ha sido cuidadoso en la defensa de los recursos públicos. La suerte final de la Ley de Financiamiento se comenzará a ver en poco tiempo. Tres magistrados de la Corte Constitucional tendrán que presentar ponencia en los próximos días. Es poco probable que coincidan en sus interpretaciones, y la Sala Plena tendrá la última palabra.