‘Articulito’ de la Ley de infraestructura: punto a favor para los entes de control

Para sobrevivir a los estragos que dejaron escándalos de corrupción como el de Odebrecht, socio en dos de las obras de infraestructura más importantes del país, el gobierno Santos impulsó el artículo 20 en la Ley de Infraestructura. Allí quedaron establecidas las reglas para poner fin a esos millonarios contratos –soportados en la ilegalidad– cuya terminación anticipada puso en jaque a los involucrados de buena fe.

El propósito del ‘articulito’ es darles a los financiadores la seguridad de que en caso de terminación anticipada puedan recuperar el valor real invertido, más los intereses, y no quedar a merced de la consideración de un juez. Pero la norma nació cuestionada. Vio la luz gracias a un acuerdo político en el que el gobierno de entonces se comprometió a promover la derogación de dos apartes a cambio de que el Senado le dijera sí al informe de conciliación. Tenía afán de acabar con los fantasmas de inseguridad jurídica que perseguían al sector financiero, justo cuando estructuraba los ambiciosos planes de concesiones de cuarta generación (4G).

Pero el articulado visto en detalle terminó por ponerles los pelos de punta a los entes de control. El entonces contralor Edgardo Maya lo demandó ante la Corte Constitucional como un mico “de la mayor indignidad” que abrió la puerta a pagarles a contratistas corruptos como Odebrecht por los millonarios sobornos que repartió en Colombia.

Edgardo Maya, excontralor general demandante del artículo 20.

La discusión de la demanda ya se tomó la Sala Plena de esa corte, donde los nueve magistrados estudian, con mensaje de urgencia de la Procuraduría, un borrador de fallo de 101 páginas elaborado por la magistrada Cristina Pardo. Tienen tiempo hasta abril para dictar su veredicto, pero la corte está dispuesta a ponerle el acelerador por las implicaciones que podría tener en el billonario pleito de la Ruta del Sol, tramo dos, que un tribunal de arbitramento está por resolver.

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Para bancos, inversionistas, constructores e incluso el gobierno, está en juego el futuro de las megaobras de infraestructura. Según cálculos de Hacienda ese sistema tiene andando 31 proyectos de APP –20 iniciativas públicas y 11 privadas– con inversiones de 45 billones de pesos y vigencias futuras comprometidas por 54 billones.  

El debate

La cláusula que desató la cascada de críticas permite que el artículo 20 se aplique retroactivamente, incluso en contratos de concesión vial adjudicados antes de creadas las APP en 2012. Es decir, la norma resultó a la medida del pleito desatado por un contrato de hace 18 años, que el tribunal de arbitramento está a punto de definir. Se trata del contrato de la Ruta del Sol, tramo dos, en manos de la sociedad conformada por Odebrecht (que controlaba el 62 por ciento), Episol –filial de Corficolombiana– (el 33 por ciento) y CSS –Grupo Solarte– (5 por ciento).

Germán Cardona, exministro de transporte al frente del trámite de la Ley de Infraestructura. 

Pese a que la Asobancaria, la Cámara Colombiana de Ingeniería y Asofondos la respaldan, esta norma no pasó su primer estudio de constitucionalidad. La magistrada Pardo señala que carece de antecedentes legales en el trámite y de una motivación clara para evaluar sus fines. Pardo, quien fue secretaria jurídica de Santos, critica que la aplicación retroactiva de esta norma sancionatoria atentaría contra los principios de la contratación pública, la seguridad jurídica y crearía un trato privilegiado para cierto grupo de contratistas del Estado. Además, pide que queden sin efectos decisiones judiciales, arbitrales o administrativas por hechos anteriores a enero de 2018 que se hayan tomado con fundamento en el artículo 20 y contraríen las disposiciones de la sentencia.

Este último punto es clave porque aunque Pardo tumba la retroactividad, sienta una nueva línea jurisprudencial que los jueces no podrían desacatar. Consiste en armonizar dos antiguas normas a fin de garantizar el respeto de principios de la buena fe y protección del interés público en la liquidación de este tipo de contratos. En concreto pide que para casos anteriores a enero de 2018 se paguen las obras ejecutadas que beneficiaron al Estado (artículo 48 de la Ley 80) sin desconocer que estas remuneraciones no podrán ir en favor del contratista que actuó a sabiendas de la ilicitud, como dice el Código Civil.

Aunque en la Ley de Infraestructura no se toca el término “buena fe” para referirse a los llamados a recibir estas restituciones, Pardo precisa que la autoridad que liquide el contrato debe usar decisiones judiciales que determinen quiénes actuaron a sabiendas de la ilicitud. También les entrega un arma clave a las autoridades: podrán ordenar el levantamiento del velo corporativo a fin de establecer el grado de relación de los terceros con el contratista y el conocimiento que pudo tener de los actos irregulares.

Santiago Castro, presidente de Asobancaria, pide la exequibilidad del artículo 20. 

De prosperar su propuesta, también se caería la remuneración en casos en donde el responsable de corrupción aparece como socio y a la vez contratista para ejecutar las obras, una figura recurrente en los contratos en los que participó Odebrecht. También aplicaría a quienes tuvieron conocimiento del delito antes de la ejecución de la obra o, si fue posterior, a quienes omitieron denunciar.

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La interpretación de Pardo golpea por partida doble a los responsables de estas conductas ilícitas. En efecto, la misma ley había incluído que el concesionario responsable o sus integrantes deberían pagar un porcentaje del 5 por ciento del valor del contrato como sanción, en caso de que no existieran cláusulas sancionatorias explícitas.

El alma de la ponencia está en la protección de los terceros de buena fe, a quienes les lanza un salvavidas. Dice que la entidad encargada de liquidar el contrato debe evitar que el contratista pueda disponer de las restituciones antes de saldar sus acreencias laborales, tributarias, comerciales, así como sus deudas con el sector financiero que comprometan el ahorro captado al público y específicamente capital pensional. Cabe recordar que por regla, los fondos de capital privado que participen en proyectos de APP deben incluir entre sus inversionistas a fondos de pensiones. Por eso las repercusiones para el ahorro captado al público podrían ser demoledoras.

Si después de todas estas restas quedan remanentes podrían girarlos en favor de los contratistas que estén libres de toda culpa frente a hechos de corrupción. Pardo le quitaría el plazo de cinco años al Estado para ponerse al día con la liquidación.

Doble impuesto

La Procuraduría, la Presidencia y el mismo Ministerio de Hacienda advirtieron otro lío sensible ya que, según sus cuentas, la fórmula adoptada supondría la doble liquidación de intereses.

Puntualmente, el artículo 20 dice que si la autoridad declara la nulidad absoluta “deberá reconocer en la liquidación el valor actualizado de costos, inversiones y gastos ejecutados por el contratista, incluyendo intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual”. Además que estos “valores serán actualizados con el Índice de Precios al Consumidor histórico desde el momento de su ocurrencia hasta el mes anterior a la fecha de liquidación”.

La ponencia concluye que la expresión “valor actualizado” genera una doble actualización del reconocimiento, “lo cual atenta contra el equilibrio contractual, contra el patrimonio público y el interés general”. La magistrada se propone declarar inexequible la expresión mencionada y condicionar el pago de la actualización del IPC en el entendido de que las deudas de capital adquiridas con el sector financiero no hacen parte de los factores que serán objeto de actualización monetaria. Ello teniendo en cuenta que sobre las mismas se aplican intereses causados hasta la liquidación del contrato.

El borrador de fallo tumba una excepción en el pago de penalidades que surgieran de la terminación anticipada del contrato. El articulado, como quedó aprobado, indica que el Estado no podrá hacerse cargo de estos costos “salvo si están asociados al pago de crédito, ‘leasing’ financiero, o a la terminación del contrato de derivados de cobertura”. Pardo asegura que la excepción no tiene relación con el “interés público” y sería darle un aval al “ejercicio abusivo de los derechos del contratista”.   

La ponencia acaba de ser repartida y desde ya los magistrados anunciaron comentarios. De entrada, el documento parece dejar en el aire un interrogante clave: si un proceso penal contra los responsables de corrupción no queda en firme antes de la liquidación del contrato, ¿habría que pagarles sus remuneraciones a los corruptos y con qué consecuencias?

Así planteado, el fallo podría tener repercusiones en la decisión que adopten los árbitros acerca de la Ruta del Sol, tramo dos. Pero no será la única ya que este contrato tiene un largo camino judicial para recorrer: están pendientes la revisión del Consejo de Estado sobre la acción popular y la demanda internacional en etapa prearbitral de Odebrecht contra el Estado colombiano.

Por lo pronto, el punto a favor de los entes de control revive la incertidumbre por la reacción de los bancos, que son en últimas los llamados a apalancar los grandes proyectos de desarrollo vial del país.