Hombres trans y personas no binarias también tienen derecho a licencias que dan a mujeres en época de parto: Corte Constitucional

Las licencias que la ley otorga a las mujeres en la época del parto también son aplicables a hombres trans y a personas no binarias. Así lo determinó la Corte Constitucional al estudiar una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2° de la Ley 2114 de 2021, que alegaba que estarían siendo excluidos de la norma.

Tras analizar si el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 2° de la Ley 2114 de 2021, la Corte encontró que este sí desconoce los derechos a la igualdad y a la seguridad social, al incluir las expresiones “trabajadora”, “madre” y “mujer”, y contemplar como titulares de las licencias de maternidad y parentales flexible y compartida a las mujeres, sin considerar explícitamente a hombres trans y a personas no binarias.

La Corte es precisa en advertir que la protección a la maternidad y a la mujer por el embarazo y el parto, también son aplicables cuando hombres trans y personas no binarias experimenten procesos de gestación.

Para resolver el problema jurídico de fondo, la Corte se basó en la protección de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana y su proyección en las vivencias del género.

“Estas prerrogativas garantizan la facultad individual de desarrollar la identidad de forma libre y autónoma, esto es, que el Estado y los particulares deben abstenerse de llevar a cabo cualquier acción que interfiera o direccione la definición personal, privada y libre de dicha identidad”, dice la sentencia de la Corte.

“En efecto, las diferencias de trato que estén fundadas en aquella y en la definición del proyecto de vida o su expresión pública, y que anulen o menoscaben el reconocimiento, goce o ejercicio de otros derechos fundamentales, son, en principio, contrarias a la Constitución”, agregó la Corte.

El alto tribunal también recordó que las licencias en la época del parto tienen como objetivo proteger los derechos prevalentes de los niños, niñas y adolescentes, y de la familia, y además desarrolló el derecho de los niños, niñas y adolescentes a no ser discriminados por la identidad de sus padres dada la prevalencia de sus derechos.

Salvamento de voto

La magistrada Cristina Pardo salvó su voto al considerar que la normativa demandada concedía el derecho con base en el concepto de “sexo” y no con base en el concepto de género o de orientación sexual. Para la magistrada, no existía discriminación pues, con base en este criterio, en cualquier caso la persona embarazada cuando diera a luz tendría derecho a la licencia, sin ninguna discriminación.

La Magistrada destacó que en ningún caso se opone a que, en desarrollo del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad reconocido en la Constitución Política, toda persona se adscriba a la condición de género a la que subjetivamente se perciba orientada. No obstante, estimó que cuando la titularidad de un derecho dependa del factor objetivo concerniente al sexo, como en el caso de la maternidad, el ordenamiento jurídico no puede tener proscrito referirse exclusivamente al mismo, como criterio biológico de determinación del otorgamiento de la prestación.

Lo anterior, a juicio de la magistrada Pardo, es especialmente importante en relación con aquellos derechos que han sido conquistas históricas de las mujeres en su lucha por su igualdad, libertad y dignidad, consagrados en la Convención de la CEDAW y en otros convenios internacionales que forman 7 parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto.

“Pretender asignar estos derechos con fundamento en orientaciones de género distorsiona su titularidad y oculta estos logros”, indicó la magistrada Pardo.

En los casos concretos en que las licencias asociadas a la maternidad eventualmente no fueran reconocidas por las entidades responsables a personas con orientación de género no coincidente con el sexo femenino, la magistrada estimó que la Corte debió indicar que la simple certificación médica relativa al parto debió tenerse como fundamento de su otorgamiento, sin necesidad de condicionamiento alguno.