Los 10 puntos con los que la corte puede haber salvado a la JEP

Después de varias semanas de discusión, la Corte Constitucional adoptó una decisión muy esperada. El Alto Tribunal aprobó la gran mayoría de artículos del Acto Legislativo de la Jurisdicción Especial para la Paz pero estableció parámetros en temas esenciales para la implementación de los acuerdos. Lo curioso es que aunque algunas decisiones podrían verse como contrarias al sistema de justicia transicional diseñado, pueden terminar destrabando el debate en el Congreso de la República y con ello la implementación de los acuerdos que, como lo reconoció el presidente Juan Manuel Santos, atraviesa por un momento díficil. 

1. Participación en política

Uno de lo temas más álgidos de la implementación de la JEP es si los guerrilleros desmovilizados, en especial los exlíderes de las Farc, pueden llegar a participar en política. La polémica se encendió aún más con el anuncio de Timochenko de lanzarse a la Presidencia de la República. En el Congreso se estaba a la expectativa sobre qué diría la Corte Constitucional sobre el tema para poder elaborar la versión final de la ponencia de la ley estatutaria de la JEP.  

El Alto Tribunal determinó que hasta tanto la JEP imponga sanciones contra exguerrilleros, las condenas hechas por la jurisdicción ordinaria están suspendidas y con ello las inhabilidades. Es decir, que en el entre tanto, podrán participar en política. La siguiente pregunta es una vez haya sentencia de la JEP, ¿podrán continuar ejerciendo cargos públicos? La corte determinó que la compatibilidad del cumplimiento de la pena y la participación en política debe ser establecido por los magistrados de la jurisdicción, sin embargo, hace énfasis en que en todo caso se debe tener la satisfacción de estándares internacionales al deber del Estado de perseguir y castigar los delitos que atenten contra los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario. 

En conclusión, la corte avaló la posibilidad de que los exguerrilleros puedan por el momento participar en política, aunque delegó en la Jurisdicción Especial para la Paz la posibilidad de impedir que puedan seguir ejerciendo cargos. 

2. Los terceros solo pueden concurrir a la JEP de manera voluntaria 

La posibilidad de que terceros civiles sean vinculados de forma obligatoria a la JEP ha tenido trabada la aprobación de la Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz durante varias semanas. A la oposición de Cambio Radical a este punto se sumó la de varios Congresistas del Partido Conservador que se han negado insistentemente a que civiles puedan ser forzados a comparecer ante esa nueva jurisdicción.

La corte encontró que el acceso forzoso de los no combatientes en el conflicto armado a la Jurisdicción Especial para la Paz, y al tratamiento especial correspondiente, anula la garantía del juez natural y el principio de legalidad. Por lo anterior, los terceros solo podrán concurrir de forma voluntaria a la JEP. Este punto era uno de los principales temores de los empresarios frente al acuerdo de paz.

El tema había sido analizado en la más reciente portada de la revista Dinero que relata cómo los gremios habían manifestado su desconfianza en el nuevo sistema. Por ejemplo, criticaban la falta de certeza en cuanto a qué tipo de delitos tendrían una relación directa con el conflicto y quién debía correr la carga de la prueba. Además, pesistían dudas en procesos de compulsas de copias por parte de la Fiscalía y en lo referente a las sanciones en actos violentos en marchas y protestas sociales. Estas situaciones habían generado la inquietud de que la JEP se pudiera convertir en una eventual cacería de brujas contra empresarios que tuvieron que pagar vacunas y extorsiones para poder operar en zonas de conflicto en el país y que, por cuenta de ello, podían terminar vinculados en procesos. El fallo de la corte eliminó esos temores. 

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3. Incumplimiento de los desmovilizados les excluye de todos los beneficios 

Otro tema muy controvesial en el Congreso era la posibilidad de aplicar la extradición a los excombatientes que no cumplieran con los puntos del acuerdo. En el debate el fiscal Néstor Humberto Martínez había tenido un rol determinante. En este aspecto la Corte Constitucional determinó que si los desmovilizados incumplen sus compromisos perderán todos los beneficios, incluyendo el de la extradición. Al respecto, el comunicado de la Corte sobre la decisión señala:

"En otras palabras, el incumplimiento por parte de los excombatientes a cualquiera de las condiciones del mencionado sistema o a cualquiera de las sanciones impuestas por la Jurisdicción Especial de Paz, tendrá como efecto, de conformidad con el A.L. 1 de 2017, la pérdida de tratamientos especiales, beneficios, renuncias, derechos y garantías, según el caso. Dicho cumplimiento será verificado, caso por caso y de manera rigurosa, por la Jurisdicción Especial para la Paz".

4. Los delitos de ejecución permanente que se hayan prolongado el proceso se remitirá a la justicia ordinaria

Este fue uno de los puntos de honor del fiscal en el debate de la ley estatutaria de la JEP en el Congreso. Néstor Humberto Martínez exigió en múltiples ocasiones que los delitos de ejecución permanente tengan que ser de competencia de la jurisdicción ordinaria. El fiscal criticaba, por ejemplo, que las Farc pudieran mantener cultivos ilícitos con el argumento de que los habían sembrados antes de la firma de la paz. Pero quizás el punto álgido tenía que ver con el lavado de activos pues para Martínez si los desmovilizados seguían en posesión de bienes de procedencia ilícita derivados -por ejemplo- del narcotráfico, seguirían cometiendo este delito. 

En este aspecto, la corte aseguró que respecto de los delitos de ejecución permanente, cuando la JEP determine que se han incumplido las condiciones del sistema, de conformidad con el A.L. 01 de 2017 y de la ley estatutaria que lo desarrolle, el proceso se remitirá a la jurisdicción ordinaria, y quedará sujeto a las condiciones sustantivas y procesales de la misma.

5. Juristas extranjeros no podrán participar en los debates de la JEP

Los juristas extranjeros solo podrán presentar Amicus Curiae pero no podrán participar en los debates respectivos en las mismas condiciones de los magistrados, punto que también fue muy criticado por muchos juristas nacionales. 

6. La selección de tutelas presentadas contra las decisiones de la JEP deberán someterse a las reglas ordinarias

El acto legislativo de la JEP establecía un sistema especial para la selección y la revisión de las sentencias de tutela contra las providencias de la Jurisdicción Especial para la Paz que exigía el voto favorable de dos de sus magistrados. La corte declaró esto inexequible y sujetó la selección y la revisión de las tutelas a las reglas generales establecidas en la Constitución y la ley.

7. Participación de la Procuraduría en los procesos de la JEP deberá estar sujeta a las reglas ordinarias y no podrá ser limitada por los magistrados del Tribunal Especial para la Paz

La participación de la Procuraduría en los procesos de la JEP no estaba contemplada inicialmente en el Proyecto de Acto Legislativo ni en los acuerdos. Sin embargo, el procurador lo exigió ante el Congreso de la República, el cual lo aprobó pero limitándolo a lo aprobado por los propios magistrados de la JEP. 

Según la sentencia de la Corte Constitucional, las potestades de intervención de la Procuraduría General de la Nación en los procesos que se surten en la Jurisdicción Especial para la Paz se deben ejercer en los términos que de manera general establece la Carta Política, esto es, de manera discrecional, y atendiendo a los fines y objetivos en función de los cuales se prevén estas funciones relacionadas con la defensa de las víctimas y del orden jurídico. 

8. Vigencia máxima de la JEP será de 20 años

De conformidad con el acto legislativo, su vigencia no podrá ser por un término superior a veinte (20) años, otro aspecto que muchos de los críticos de la JEP habían cuestionado por temer que se volviera indefinida. 

9. Sometimiento de los agentes del Estado que no sean parte de la fuerza pública también deberá ser voluntario 

Si los agentes del Estado que no hacen parte de la fuerza pública, se encuentran sometidos al mismo régimen de los terceros civiles, por lo cual, el acceso de los mismos a la Jurisdicción Especial para la Paz también es voluntario.

10. Las sanciones deben ser proporcionales al delito

La Jurisdicción Especial para la Paz deberá determinar que las sanciones por los crímenes internacionales más graves, en el marco de las condiciones fijadas en el A.L. 01 de 2017, sean compatibles con los fines del derecho internacional, sin que se produzca impunidad. En este contexto, dicha Jurisdicción deberá establecer, caso por caso, sanciones que cumplan los objetivos apropiados de las penas, de la disuasión, retribución, rehabilitación y restauración. Así mismo, dicha Jurisdicción deberá determinar si las sanciones son compatibles con una intención genuina de que la persona condenada responda ante la justicia, ponderando la proporcionalidad de la sanción en relación con la gravedad del crimen, el grado de responsabilidad del autor, y el tipo y grado de restricción a la libertad. Esto igualmente responde a las críticas a que el sistema no será proporcional. 

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La sentencia de la corte tendrá un impacto esencial en la implementación de los acuerdos y en especial en el trámite de la ley estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz. La decisión más significativa es sin lugar a dudas que los terceros solo pueden concurrir a la JEP de manera voluntaria, lo cual si bien en principio modifica el sistema planteado, soluciona el punto más álgido del debate que se está llevando a cabo en este momento en el Congreso.

Muchos congresistas han señalado que votarían a favor de la ley únicamente si la vinculación de los terceros a la JEP solo se puede hacer voluntariamente. Sin embargo, para el gobierno no era fácil modificar este punto porque fue uno de los aspectos esenciales negociados. La discusión estaba llegando a un punto de no retorno, pero ahora con esta decisión de la Corte Constitucional se le quita al Gobierno el duro peso de cambiar este punto del proyecto de Ley y a su vez se le abre el camino a muchos congresistas para que la aprueben. Curiosamente, y aunque pueda ser objeto de críticas, este polémico tema  podría salvar la implementación de la JEP y destrabar las discusiones en el Congreso de la República.

Otro de los aspectos que también pueden ser polémicos pero que permitirá avanzar en la implementación del acuerdo es la definición sobre las inhabilidades para participar en política. La sentencia termina adoptando una decisión jurídica pragmática al señalar que en este momento las condenas están suspendidas y por ello los exguerrilleros podrán participar en política hasta tanto la JEP no emita una sentencia, caso en el cual será el propio Tribunal Especial para la Paz quien tenga que decidir caso a caso la situación.

Esta decisión termina dando oxígeno a la implementación del nuevo partido de la Farc, pues siendo realistas, pasarán varios años antes que el Tribunal Especial para la Paz emita alguna decisión, la cual además tendrá segunda instancia prolongando además la ejecución de la decisión. En el entretanto este partido podrá presentar candidatos y su elección dependerá de otros aspectos del régimen electoral pero no en todo caso de la JEP.

La movida de esperar la sentencia antes de la aprobación de la Ley Estatutaria de la JEP pudo haber sido crucial, porque ahora muchos de los temas polémicos fueron decididos directamente por el alto tribunal. Esto reducirá considerablemente el costo político de su aprobación, pues siempre se podrá decir que solo se dejó en la ley en estos temas candentes lo que ya falló la corte.