Los platos rotos de Odebrecht

El país quedó conmocionado con la noticia de la semana pasada: los colombianos tendrían que pagar una buena parte del descalabro de Odebrecht. Pocos entienden cómo, después de probados los sobornos de esa multinacional, esta reclama billonarias sumas sobre las cuales un Tribunal de Arbitramento tendrá que fallar en los próximos días.

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El asunto es muy complejo tanto política como jurídicamente. En el pleito están metidos, además de la multinacional brasileña, el hombre más rico de Colombia, siete bancos, la ministra de Transporte, la Agencia Nacional de Infraestructura, la Contraloría, la Procuraduría, la Agencia de Defensa Jurídica del Estado y la Superintendencia de Industria y Comercio. Y el dinero en juego se cuenta por billones de pesos, lo que lo acerca al recaudo de una reforma tributaria.

En 2017, cuando era senador, Iván Duque solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio acciones contra Odebrecht por las coimas en torno a contratos y licitaciones.

Todo comenzó cuando en enero de 2017 el entonces senador Iván Duque le mandó una carta al entonces superintendente de Industria y Comercio, Pablo Felipe Robledo, para pedirle investigar “las prácticas y responsabilidades de la empresa Odebrecht por la eventual violación del régimen de libre competencia… y traslade los hallazgos a los que haya lugar a las autoridades penales en el evento de encontrarse la comisión de conductas punibles”. En lenguaje raso, Duque pedía que, como ya eran conocidos los sobornos de Odebrecht, Robledo le abriera una investigación a la multinacional para determinar las responsabilidades administrativas o penales.

Para ese momento, el escándalo internacional ya había estallado, y en Colombia el exviceministro Gabriel García Morales y Otto Bula estaban presos por recibir sobornos de 11 millones de dólares. En esas circunstancias, el Gobierno tenía dos alternativas: dar por terminado anticipadamente el contrato o decretar la caducidad del mismo.

El superintendente Pablo Felipe Robledo ordenó a la ANI la terminación anticipada del contrato de la Ruta del Sol. Asegura que la figura de la caducidad era improcedente de acuerdo con la ley. 

Ambas tienen consecuencias totalmente diferentes. Cuando se decreta la caducidad, la firma concesionaria queda señalada como responsable de los hechos irregulares, tiene que pagar una multa y es inhabilitada para contratar con el Gobierno entre cinco y diez años. Eso implica, además, que no hay posibilidad de pataleo nacional ni internacional, ni indemnizaciones a cargo del Estado.

La otra alternativa, la terminación del contrato, recibe un manejo mucho más suave. Aunque se considera que una de las partes incurrió en un acto irregular, el tratamiento jurídico les da a las dos partes el derecho a defender sus intereses. Eso deja abierta la posibilidad de emprender reclamos judiciales tanto a nivel nacional como internacional.

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El superintendente Robledo optó por la terminación anticipada del contrato, y no por la caducidad. Argumentó, en primer lugar, que la superintendencia no tenía esa facultad, y agregó que, en su opinión, la caducidad no procedía porque faltaba un elemento clave para poder imponer esa sanción: el incumplimiento de las obras. En todo caso, la terminación anticipada del contrato que él impulsó le cerró las puertas a la posibilidad de caducidad por sustracción de materia. 

Al superintendente Robledo sus críticos le están cobrando esa decisión, pues hizo imposible la caducidad. Teniendo en cuenta los sobornos conocidos de Odebrecht en ese momento, decretarla no era descartable. El escándalo de Odebrecht ya era mundial, y en otros países había sido objeto de sanciones y multas drásticas. Por otra parte, si el requisito para llegar a la caducidad era el incumplimiento, hay quienes argumentan que los sobornos son una forma de incumplir porque se supone que las partes deben actuar legalmente.

Pero en Colombia la posibilidad de decretar la caducidad enfrentaba otro problema. La multinacional no estaba sola en ese negocio. Odebrecht tenía el 62 por ciento en la sociedad concesionaria, y Episol, una firma del Grupo Aval, el 33. El grupo Solarte poseía el 5 por ciento restante, por lo que su participación no era relevante. El hecho de que una empresa de Luis Carlos Sarmiento tuviera la tercera parte de la sociedad le creaba un conflicto a las entidades que tenían que tomar decisiones sobre ese asunto. 

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La filial del Grupo Aval, Episol, no solo negó categóricamente tener conocimiento de los sobornos, sino que se declaró víctima de su socio mayoritario, Odebrecht. Decretarle la caducidad al contrato hubiera implicado extender la responsabilidad de los sobornos al hombre más rico de Colombia, cosa sobre la cual no había pruebas. Un tiempo después de esos hechos, se presentó el carcelazo de José Elías Melo, presidente de Corficolombiana, el holding de Sarmiento y dueño de Episol, quien terminó condenado por tener conocimiento de los sobornos. Sin embargo, Melo no admite su culpabilidad ni tampoco la extiende a otras personas.

La participación de Sarmiento en la sociedad concesionaria no era la única consideración que se pudo haber tenido en cuenta para no decretar la caducidad. También había consideraciones políticas de por medio. La Ruta del Sol 2 era una de las apuestas del Gobierno Santos en materia de infraestructura. Cualquier pleito alrededor de una obra de esa importancia podría paralizar la totalidad del programa de vías 4G, cosa que, en parte, sucedió.

Y a lo anterior hay que agregarle que no solo estaba de por medio la viabilidad de la locomotora de la infraestructura del Gobierno. También, la salud del sistema financiero que había comprometido billones de pesos en apalancar estas obras. Siete bancos habían financiado la Ruta del Sol 2, cuatro de ellos de Luis Carlos Sarmiento. La caducidad del contrato hubiera implicado un duro golpe a los indicadores financieros de esos bancos y habría bloqueado definitivamente los créditos para otros proyectos de infraestructura.

Siete bancos financiaron la obra de la Ruta del Sol 2, cuatro de los cuales pertenecen a Luis Carlos Sarmiento. El hombre más rico del país se ha declarado víctima de Odebrecht.

En relación con la salud del sistema financiero, se presentó una de las decisiones más controvertidas de todo este enredo. Cuando el escándalo estaba creciendo, el Gobierno impulsó, en 2017, un proyecto para reformar la Ley de Infraestructura (Ley 1882), que en su artículo 20 les garantizaba a los bancos, como terceros de buena fe, el reembolso de sus créditos, pasara lo que pasara. La ley tenía la particularidad en ese artículo de ser retroactiva, para así cubrir el contrato de 2009 de la Ruta del Sol 2 y proteger a los siete bancos inversionistas. El entonces contralor Edgardo Maya consideró que esa retroactividad era un mico y la demandó sin éxito ante la Corte Constitucional.

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En abril de 2016, la concesionaria Ruta del Sol 2 había convocado un Tribunal de Arbitramento en Bogotá para exigirle a la ANI pagar sobrecostos por 798.000 millones de pesos. Esta disputa se engordó luego de la terminación del contrato, pues el Gobierno, en respuesta, solicitó la nulidad de este por los sobornos. Eso implicaría no que el Gobierno tuviera que indemnizar al contratista por daños y perjuicios, sino al revés. Ante esto, la concesionaria contraatacó y subió sus pretensiones de 798.000 millones de pesos a 3,8 billones con el argumento de que ya no se trataba solo de sobrecostos, sino del costo de la liquidación ordenada por el superintendente Robledo. En este pleito ha participado Luis Carlos Sarmiento, quien ha financiado el costo del tribunal y está indignado porque Odebrecht no pone su parte.

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La voracidad de Odebrecht no se limitó al tribunal colombiano. También interpuso una demanda a través de su filial en España por otros 1.300 millones de dólares por expropiación ilegal e incumplimiento en el proceso liquidatorio del contrato. Y, como si fuera poco, acaba de presentar en Francia otra demanda por 1.200 millones de dólares ante la Cámara de Comercio Internacional de París por razones similares. Luis Carlos Sarmiento no acompañó a Odebrecht en estos últimos reclamos. 

Pero esos procesos internacionales apenas comienzan, mientras que el Tribunal de Arbitramento de Bogotá tiene que fallar el próximo 6 de agosto. Sin embargo, esta semana sucedió algo que agitó el avispero. La columnista María Jimena Duzán reveló que la concesionaria Ruta del Sol 2 y el Gobierno estaban cocinando un acuerdo para pagarles a los bancos 1,2 billones de pesos. Esto suscitó un escándalo, pues un arreglo de esa naturaleza a una semana del laudo del tribunal dio la impresión de que había gato encerrado. Para la opinión pública, los colombianos de a pie estaban pagando las deudas de los corruptos. Asimismo, se interpretó que se trataba de una jugada para evitar que el público conociera el veredicto del tribunal, que podría contener elementos que incomodaran a los implicados.

Ante esas especulaciones, la ministra de Transporte, Ángela María Orozco, salió a dar una rueda de prensa para explicar su posición: 1) Sí están negociando el acuerdo, pero nunca ha sido clandestino, a tal punto que en 2017 y 2019 el Estado hizo dos pagos a los bancos y terceros de buena fe por un total de 1,4 billones de pesos. 2) El propósito era ahorrarle al país los intereses que pedían los bancos, de por lo menos 250.000 millones de pesos.

La ministra de Transporte, Ángela María Orozco, explicó que el eventual acuerdo de pago a los bancos debe tener aval de la Procuraduría y del propio Tribunal de Arbitramento. 

3) Cualquier acuerdo debía tener el aval de la Procuraduría, la Agencia de Defensa Jurídica del Estado y del propio Tribunal de Arbitramento. 4) Resaltó que ella heredó la terminación del contrato Ruta del Sol 2 y tuvo que ajustarse a esa medida. Dejó así la impresión de que no estaba de acuerdo con la decisión de la terminación anticipada del contrato.

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La noticia de la posible conciliación de la ministra con los bancos tuvo muy mal recibo dada la cercanía con la fecha del veredicto del tribunal. Además, ante una controversia de esas dimensiones no cobrar intereses no es una gran concesión. El procurador general encargado, Juan Carlos Cortés, también cuestionó el eventual acuerdo: “Ante el caso más grave de corrupción en la historia del país, cualquier pago que se realice a concesionarios y contratistas de la Ruta del Sol 2 tendrá que sujetarse a las decisiones judiciales”, dijo. Sin embargo, el Ministerio Público estuvo de acuerdo con que los dos pagos parciales hechos a los acreedores en 2017 y 2019 eran legales. Por otra parte, la Procuraduría ya había intervenido en el asunto al formular una acción popular ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual ya produjo una sentencia de primera instancia que impone una condena a la Concesionaria Ruta del Sol por 800.000 millones.

El proyecto de la Ruta del Sol 2 contempla 528 kilómetros de doble calzada. La concesionaria de Odebrecht y sus asociados alcanzaron a construir el 52 por ciento de la obra.

Acuerdos como el que buscó la ministra Orozco son comunes en pleitos jurídicos de gran envergadura. Sin embargo, a estas alturas del proceso los tiempos no alcanzan. El 6 de agosto llega la semana entrante y, por lo tanto, no habrá acuerdo. Independientemente de ese desenlace, todos los que conocen a la ministra Orozco coinciden en que su intención estuvo regida solo por el interés público.

El 6 de agosto se conocerá el laudo del Tribunal de Arbitramento de Bogotá. En ese momento se sabrá cuánto era especulación y cuánto era verdad. Concretamente, los árbitros tendrán que definir el valor real de la obra que llegó al 52 por ciento de ejecución. También determinarán si decretan la nulidad del contrato y las consecuencias que ello acarrearía para las partes. Y tal vez lo más importante: entre la Nación y la concesionaria, quién le tiene que pagar a quién y cuánto.

La anterior telenovela puede tener varias interpretaciones. Algunos creen que el superintendente Robledo le hizo un favor a Luis Carlos Sarmiento al haber precipitado la terminación del contrato, cerrándole la puerta a la caducidad. Si esa era la intención, no resultó porque, en la última semana en su cargo, Robledo le abrió pliego de cargos a la Concesionaria Ruta del Sol 2, y le compulsó copias a la Fiscalía para que investigara a varios directivos, incluido Luis Carlos Sarmiento Junior.

La Ley 1882 del Gobierno Santos, que les garantiza a los bancos el pago de sus créditos de infraestructura en el escenario de que los proyectos se embolaten, fue denunciada en el mismo sentido, como una mano a los poderosos. Esa ley también ha sido asociada con el Grupo Aval, pero la verdad es que, aunque los bancos de este no estuvieran presentes, igual habría sido aprobada. La realidad es que Bancolombia, Colpatria, Davivienda y otros le pedían al Gobierno el mismo blindaje que Sarmiento.

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También ha dado pie a pronunciamientos populistas que el Estado no debería reconocerle el valor de las obras a la concesionaria por haber sobornos de por medio. Eso, en la práctica, no es así. El Estado puede imponer multas y depurar contratos fraudulentos, pero siempre debe reconocer la inversión en la obra ejecutada. En el caso de la Ruta del Sol 2, la concesionaria alcanzó a construir el 52 por ciento de los 528 kilómetros de doble calzada pactados. Esa obra costó billones de pesos y no reconocerlos implicaría un enriquecimiento sin causa del Estado, lo cual sería ilegal. Eso dice la ley.

Otra circunstancia adicional que ha complicado las cosas es que Luis Carlos Sarmiento en este negocio tiene dos sombreros: el de banquero y el de contratista. Aunque las autoridades determinaron que no había conflicto de intereses, la impresión de que sus propios bancos financien sus concesiones les ha dado mucha munición a sus críticos. Por esto, algunos han interpretado las decisiones oficiales como favorecimiento a sus intereses. Estas lo han beneficiado, pero también es cierto que el Estado habría tenido que tomarlas así su nombre no estuviera de por medio.

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