Las cuatro críticas de la fiscal de la CPI a la Justicia Especial para la Paz

Un escrito enviado el 18 de octubre por la fiscal de la Corte Penal Internacional a la Corte Constitucional se acaba de sumar a la larga lista de sucesos críticos que rodean el acuerdo de paz con las Farc en Colombia.  

Durante su visita al país, este alto tribunal invitó a Fatou Bensouda a que entregara su opinión respecto de la legislación que implementa la Justicia Especial para la Paz. Sus anotaciones giran en torno a cuatro ejes considerados de alta tensión: la definición de responsabilidad del mando; la definición de graves crímenes de guerra; la determinación de la participación activa o determinante en los crímenes; y la restricción efectiva de libertades y derechos.  

La carta completa de la fiscal fue publicada por Contagio Radio y aborda estos aspectos extraídos del Acto Legislativo 01 de 4 de abril de 2017 que crea la JEP y la Ley 1820 de 30 de diciembre de 2016 o Ley de Amnistía. Ambas normas están en revisión única en la Corte Constitucional.  

1. Doctrina de la responsabilidad de mando

La fiscal de la CPI expresa que los jefes y otros mandos superiores son penalmente responsables de los crímenes cometidos por sus subordinados si sabían, o tenían razones para saber, que éstos iban a cometer o estaban cometiendo crímenes, y no tomaron todas las medidas razonables y necesarias a su alcance para evitar que se cometieran o, si ya se habían cometido, para castigar a los responsables. En este sentido establece los aspectos a tener en cuenta para determinar esa responsabilidad de mando.  

-Cometidas dentro del área de responsabilidad:  

El documento cuestiona que el artículo transitorio 24 del Acto Legislativo exija, para determinar la responsabilidad de mando de un crimen, que el superior haya tenido la capacidad efectiva de desarrollar y ejecutar operaciones dentro del área de responsabilidad asignada a la unidad bajo el mando del jefe militar, según el rango correspondiente. Asegura que esta medida ignora la realidad de los poderes que el superior hubiere podido tener realmente.  

Al respecto señala que para efectos de determinar la responsabilidad como jefe militar, ni el Derecho Internacional consuetudinario ni el Estatuto de Roma dan importancia jurídica alguna al concepto del “área de responsabilidad”. Por el contrario, la cuestión jurídicamente importante es solamente si el superior tenía“control efectivo” sobre los autores de los crímenes al momento en que fueron cometidos, en el sentido de la capacidad material de prevenir sus crímenes futuros o de castigarlos crímenes pasados.    

-Capacidad legal y material de emitir órdenes   

La CPI considera que no es un requisito legal con arreglo al Derecho Internacional Humanitario el contenido del artículo 24 de Acto Legislativo que crea la JEP, en el aparte en que exige que la responsabilidad de mando se determine cuando se trata de un el superior tiene la capacidad legal y material de emitir órdenes, de modificarlas y de hacerlas cumplir.  

Según la fiscal, esta disposición marca otra desviación del derecho internacional consuetudinario, y otra restricción a los alcances de la responsabilidad del mando. La responsabilidad del mando -dice- no se limita al superior directo. La omisión por parte de los jefes militares de mayor rango de adoptar las medidas necesarias para prevenir o castigar los crímenes de sus subordinados también daría lugar su responsabilidad penal. “Que haya o no subordinados intermedios entre el superior y los autores de los crímenes es irrelevante, en la medida que se demuestre que hubo control efectivo”, subraya.    

-Conocimiento actualizable  

Una vez más, frente al artículo transitorio 24, la fiscal de la CPI cuestiona que el superior debe poseer conocimiento actual o actualizable de la comisión de los crímenes. El documento destaca que aunque el concepto de conocimiento actual es consistente con el derecho internacional consuetudinario como un posible elemento subjetivo de la responsabilidad del mando, podrían surgir dificultades con el concepto alternativo de conocimiento actualizable.  

“El Estatuto de Roma adopta una fórmula ligeramente diferente, según la cual, la responsabilidad surge si el jefe militar hubiere sabido o “en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber” que los crímenes estaban por ocurrir, o ya habían ocurrido. Sin embargo, el legislador colombiano se ha apartado tanto del estándar de “tenía razones para saber””, asegura.    

2. La definición de graves crímenes de guerra 

Con respecto a la definición de “graves” crímenes de guerra, la fiscal cuestiona el requisito que incorpora la Ley de Amnistía en relación a que la conducta haya sido cometida de forma sistemática. Asegura que ello podría conducir a que se concedan amnistías, indultos o renuncias a la persecución penal a individuos responsables por crímenes de guerra bajo la jurisdicción de la CPI que no hubiesen sido cometidos de forma sistemática.  

Al respecto indica que es concebible que un Estado desarrolle una estrategia para investigar y juzgar atrocidades masivas que pueda incluir criterios justificados y proporcionados de selección y priorización de casos. Sin embargo, tales criterios estarían mejor situados como parte de una estrategia de investigación y juzgamiento que permita a los magistrados de la JEP ejercer su discreción, en lugar de formar parte de un marco legislativo.

“El desarrollo de criterios integrales no debería centrarse únicamente en consideraciones relativas a la sistematicidad de la conducta, sino también en otros aspectos relevantes para evaluar la gravedad de los crímenes, tales como la naturaleza de los crímenes, la forma de su comisión, y su impacto sobre las víctimas”, precisa.    

3. Participación activa o determinante en los crímenes 

El artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01 incorporó un aparte que permite incorporarse a la JEP a terceros que en determinado momento no formaron parte de las organizaciones o grupos armados al momento correspondiente, pero que contribuyeron de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto. Estos podrán recibir mecanismos de tratamiento especial como la renuncia a la persecución penal.

En el párrafo 2 de este artículo se excluye del tratamiento especial a aquellos que participaron de manera activa o determinante en la comisión de un delito grave. Al respecto la fiscal de la CPI precisa que es necesario clarificar los alcances de este artículo en razón a que se investiguen y se enjuicien a las personas responsables por graves contribuciones a crímenes graves, “incluso cuando lo hicieron de manera indirecta o por una omisión culpable”.    

4. Restricción efectiva de la libertad  

La fiscal indica frente al artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 que las sanciones penales efectivas podrían ser de distinto tipo, en la medida en que cumplan los objetivos apropiados de las penas, de la disuasión, retribución, rehabilitación y restauración. Indica que estos objetivos podrían manifestarse a través de distintos medios.  

Bensouda precisa al respecto que el cumplimiento de los objetivos de las penas dependerá, entre otras, de una implementación efectiva de las restricciones de libertades y derechos, de un sistema riguroso de verificación, y de si su operacionalización con actividades que no forman parte de la sanción, como la participación en los asuntos políticos, no frustran el objeto y fin de la pena