"Legalizar la marihuana solucionaría la mitad de los problemas por consumo de drogas": magistrado Hernández

En momentos en que el Gobierno da luz verde a la incautación de todo tipo de drogas en cualquier cantidad en las calles, el presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema, Luis Antonio Hernández, advierte de "serias contradicciones" en esta medida con otras disposiciones de rango constitucional e iniciativas que están en trámite en el Congreso, como es la que impulsa la Fiscalía para establecer topes a la dosis de aprovisionamiento. 

El magistrado Hernández, como una de las autoridades de más alto nivel llamada a impartir justicia en temas de narcotráfico (entre muchos otros) e integrante del Consejo Superior de Política Criminal, asegura que el Gobierno está en una "tremenda confusión" al hacer una política pública asociada a la droga sin diferenciar los distintos tipos de sustancias y los distintos tipos de consumidores. En una entrevista exclusiva concedida a SEMANA, Hernández accedió a discutir los puntos álgidos alrededor del consumo de la dosis mínima. Hizo un llamado para que el país se dé la oportunidad de debatir sin prejuicios morales sobre la legalización de la marihuana y la regulación de su consumo. 

SEMANA: De tiempo atrás vienen choques entre la Fiscalía y la Corte Suprema alrededor de la dosis de aprovisionamiento. El fiscal decidió presentar un proyecto de ley que cuenta con la bendición del Gobierno y que pone topes a esa dosis, ¿usted qué opina?

Luis Antonio Hernández: El proyecto de ley considera como aprovisionamiento una cantidad igual a la dosis personal. Si la dosis personal de marihuana son 20 gramos, por ejemplo, entonces se debe sumar una dosis de aprovisionamiento de 20 gramos. Luego, una persona que es consumidora de marihuana, en la lógica del proyecto, tendría derecho a tener consigo para su consumo 40 gramos de marihuana. Uno puede afirmar entonces que a través de esta ley se está doblando la dosis para el uso personal. De otro lado, el proyecto de ley pretende crear un delito por el solo hecho de que la cantidad supere la dosis personal más la dosis de aprovisionamiento. Y me parece que no resuelve el problema porque aunque los consumidores tendrían bajo esta nueva regla que ser conscientes y regularse para evitarse problemas de naturaleza penal, puede resultar detenido un consumidor que tenga más de las dos dosis.

Me parece que el problema sería el mismo de hoy: el juez tendría que resolver si un consumidor por el hecho de tener más de las dos dosis personales -con evidencias de que no es para tráfico- puede ser sancionado por un delito. El delito que sanciona la ley es el de tráfico de drogas y el consumidor no trafica. De manera que el proyecto de ley está haciendo una especie de presunción de tráfico por la cantidad de la droga. Lo está diciendo el proyecto de ley en esos términos, es que solo por el hecho de la cantidad se configura un delito. Y eso expone a los consumidores a ser sancionados como traficantes.

SEMANA: Si la cantidad no debe ser determinante en la comisión del delito, ¿qué sí lo es?

L.A.H.: Me parece que la discusión no está en la cantidad. Eso ha sido un debate de años. El problema no se resuelve estableciendo cuál es la cantidad necesaria que debe tener consigo un consumidor, sino simple y llanamente probar en el caso concreto que la droga que se tiene consigo es para tráfico. Independientemente de la cantidad, pueden ser 2 gramos de marihuana frente a una dosis personal de 20. Pero si se prueba que la persona que la conserva consigo está traficando con ella, eso es delito. 

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SEMANA: El fiscal ha sido muy enfático en que establecer esta cantidad es importante para poder hacer más efectiva la lucha contra el microtráfico. ¿Cuál es la fórmula que debería entonces aplicarse?

L.A.H.: El solo hecho de que se duplique la dosis personal, es decir, el solo hecho de que la ley consagre como dosis de aprovisionamiento otra dosis personal, establece nuevas reglas para todos los consumidores. Repito para evitar esos problemas fronterizos que se presentan, la Fiscalía tiene el deber de probar que la persona a la que se le imputa el delito de tráfico de drogas y que es sorprendida llevando consigo drogas, tiene como propósito su distribución o venta. Así sea, incluso, una distribución gratuita como aquellos que cerca de los colegios hacen adictos a los niños para construir un mercado. 

SEMANA: Uno no podría advertir una contradicción entre este proyecto de ley del fiscal y el decreto de Duque que busca la incautación de todas las drogas ¿De un lado decomisar la dosis mínima pero del otro avalar el porte de hasta dos dosis mínimas?

L.A.H.: La misma sentencia de la Corte Constitucional en el año 2004 me parece que respondió equivocadamente la pregunta de qué pasaba con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Ante la eventualidad de que la cantidad portada por el consumidor supere la dosis personal dio a entender esa corte que la conducta es delito. 

La Corte Suprema corrigió de alguna manera esa inconsistencia de la Corte Constitucional, al decir que el hecho de llevar consigo más de la dosis personal no necesariamente constituye delito. No se puede convertir en un delincuente a una persona que no lo es por el hecho de llevar una cantidad mayor. Esa posición de la Corte Constitucional, ese criterio jurisprudencial, se entiende que está vigente. Pero si esa es la interpretación constitucional que está vigente y las personas tienen derecho al libre desarrollo de la personalidad, en los términos de la sentencia del 2004, impedirles el ejercicio del derecho a través de una actividad de policía, de requisa e incautación de la droga, resulta una contradicción.

Distinto sería el caso de quien consume droga en lugares públicos; allí es absolutamente legítimo por parte de las autoridades de la Policía intervenir en ese tipo de actividades de los ciudadanos. Pero si una persona privadamente traslada su dosis personal y la Policía no tiene fundamento razonable de que es un traficante de droga, no lo deberían revisar. Si hay inferencia razonable de que se dedica al tráfico de droga pues naturalmente, en esa situación, cambia la lógica, y no solamente lo puede revisar sino que podría capturarlo y llevarlo ante un fiscal y un juez para que se le impute el delito de tráfico de drogas.

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SEMANA: Ustedes como Corte Suprema tienen asiento en el Consejo Superior de Política Criminal, ¿qué dicen allí de estos temas?

L.A.H.: En este momento se está discutiendo en el Comité Técnico el proyecto de ley que presentó el fiscal, apoyado con los gobiernos departamentales y locales. La dinámica es que el Comité Técnico discute y una vez se hayan fijado las posiciones se cita a los miembros del Consejo de Política Criminal para votar en favor o en contra de los proyectos.

SEMANA: El proyecto del fiscal también incluye sanciones penales -hasta de cuatro años- para los dueños de establecimientos públicos permitan el consumo de drogas. ¿Cómo ven esta medida?

L.A.H.: En este momento, ningún establecimiento público puede permitir ni siquiera el consumo de cigarrillos. Está prohibido fumar en los sitios cerrados. Permitir que se haga no es un delito pero es una falta que de pronto genera algún tipo de multa al establecimiento. Pero ningún establecimiento público está facultado para permitir el consumo de sustancias distintas del alcohol al interior de esos locales. Por lo tanto, una norma que penalice a alguien por permitir en un sitio que es público, consumir drogas que son prohibidas, pues me parece que eso es acertado. Es una conducta cuestionable.

SEMANA: ¿Estas medidas, algunas impulsadas por el Gobierno, están minando lo que avanzó Colombia en materia del consumo y porte de la dosis personal? 

L.A.H.: Creo que el Gobierno está en una tremenda confusión al hacer una política pública asociada a la droga sin diferenciar los distintos tipos de drogas. En lo personal, creo que el país tiene que reconocer lo que está pasando en el mundo alrededor de la marihuana. Una política de drogas tiene que tener claro que Estados Unidos, vertiginosamente, la ha ido legalizando. Varios estados lo han hecho y ha surgido una industria creciente. Sabemos del caso de Uruguay y de algunos países europeos. Entonces, hacer en este momento una política contra las drogas, basada en que prohibir desaparece el problema, es desconocer esa realidad. La prohibición no disuelve el consumo. Y eso lo aprendimos desde comienzos del siglo XX con el alcohol. A uno le gustaría, a quién no, a mí me encantaría, que a través de un decreto se desapareciera el problema de las drogas en el país. Si un decreto lograra acabar con el narcotráfico y lograra acabar con el consumo de drogas, eso sería fantástico. Eso sería lo más grande que se hubiera hecho en todos los tiempos.

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Pero sabemos que un decreto o una ley puede que afecte de alguna manera a las conductas pero no las elimina. Entonces, si esa realidad no la podemos eliminar con un decreto o con una ley, a mí me parece que la mejor política pública es tratar de entender la realidad. Y entender que esa realidad empieza por distinguir las distintas drogas. La marihuana, lo dijo Barack Obama, es una droga que es menos dañina que el alcohol. La marihuana no causa violencia. El alcohol es un problema de salud; el cigarrillo mata a millones de personas en el mundo todos los años y son drogas legales. Hay drogas ilegales que son duras y drogas ilegales que son blandas. Me parece que una política pública debería empezar por reconocer esa diferencia y que de pronto se hagan políticas públicas diferentes para la marihuana y para el resto de las drogas. Que el país pueda darse la oportunidad de debatir la legalización de la marihuana. Según todos los estudios estadísticos, la marihuana es lo que más se consume en el país, entonces, en lugar de una política de prohibición y represión por qué no pensar en lo que otros países ya adoptaron. Esto no me lo estoy inventando yo, ya está inventado. Ensayar con la marihuana y sacarla de la clandestinidad para regularla, como una medicina que se pueda conseguir en las farmacias.

SEMANA: Pero usted hace referencia a ir más allá de la marihuana medicinal... 

L.A.H.: Claro, hablo de marihuana para el consumo que quiera la gente. En Estados Unidos la marihuana es legal en varios estados para uso recreativo. Por qué Estados Unidos está en camino de legalizar y nosotros volvimos al camino de reprimir a los consumidores.  

SEMANA: Es inocultable que detrás del aumento del consumo hay un problema de salud pública, menores a más temprana edad consumen drogas, la falta de acceso a tratamientos para contrarrestar el consumo problemático, delincuencia asociada a la adicción... ¿Cómo lidiar con esa carga?

L.A.H.: A mí me parece que a los niños y jóvenes hay que sacarlos de este tema. Ahí sí todo lo que tenga que hacer el Estado en educación, lo que tengan que hacer las familias en control. Pero los niños tienen que estar por fuera del mundo de las drogas. Bien en la cadena del narcotráfico o como consumidores. Y en eso debe haber absoluta intransigencia, no se puede apoyar ninguna idea que defienda el consumo de ninguna droga ilegal, alcohol, cigarrillo. Estos son temas de los adultos. 

SEMANA: Esto es el deber ser, pero la realidad es otra... 

L.A.H.: Es cierto, en la realidad hay niños y jóvenes en la cadena del narcotráfico. Y niños y jóvenes que consumen y pueden tener acceso más fácil a la marihuana que a un cigarrillo o al alcohol, los cuales sí están regulados en el mercado. Los dueños de tiendas saben que si venden cigarrillos a niños los pueden sancionar; sabemos también que a nadie le venden en una farmacia droga psiquiátrica si no lleva receta médica. La regulación precisamente lo que contribuye es a proteger; la prohibición hace clandestino el negocio. Y en medio de la clandestinidad es donde se hace más fácil conseguir lo que sea, sin consideración de que la persona que está buscando la droga es un niño o un joven. No quiero que se entienda esto como un auspicio al mundo de las drogas, sino un reconocimiento de la realidad para que miremos cuál es la mejor manera de confrontarla. Y la mejor manera de hacerle frente a una realidad que surge del crimen, en donde hay muertos, hay víctimas, es tratar de sustraer esa problemática del crimen organizado. Ya pasó en Uruguay, en Canadá, en Holanda, en varios estados de Estados Unidos: un estado puede regular el consumo de cierta sustancia. Por qué no hacerlo. Esto solucionaría más de la mitad de los problemas del consumo de drogas en el país. Y dedicarse de lleno a luchar contra las drogas duras, la cocaína, la heroína, el bazuco, las pepas. 

SEMANA: ¿Una medida en este sentido no podría entenderse como un incentivo al consumo?

L.A.H.: La regulación no facilita el consumo. Cualquier regulación, como existe frente al alcohol y el tabaco, parte de prohibir la venta a niños y jóvenes en las ciudades. Y la regulación permite que el Estado controle el tráfico legal del producto. Eso reduce el riesgo en el que se ponen los consumidores al comprar clandestinamente la sustancia, la corrupción de las autoridades alrededor de lo que supone el hecho de la prohibición. Todo el mundo dice que la guerra contra las drogas está perdida. El país debe darse esa oportunidad y debatir sin prejuicios morales, con actitud tolerante ese tema asociado a la marihuana. ¿Por qué la marihuana? Porque está suficientemente documentado que la marihuana es una sustancia blanda que no produce efectos violentos.

SEMANA: ¿Qué hacer con el incremento de cultivos ilícitos, el aumento del consumo? Mediciones en estos temas tienen a Colombia en la mira de Estados Unidos, donde el Gobierno se ha comprometido a reducir las cifras... 

L.A.H.: En este momento todo el problema internacional de Colombia, en particular con los Estados Unidos, está relacionado con la siembra de coca y la producción de cocaína. La marihuana no está en la agenda de los Estados Unidos. La marihuana se vende en Estados Unidos, legal. Y hay estados en donde eso ya es industria, se pagan impuestos que el Estado utiliza en educación e infraestructura. Nosotros vamos a poner a la Policía a perseguir a los consumidores pacíficos de marihuana, entre otros. Desconozco qué van a hacer con los habitantes de la calle que son adictos a la basura de la cocaína, que es el bazuco. Ellos son un grave problema para la seguridad ciudadana. Quién no tiene miedo en un semáforo cuando se acercan dos personajes de estos a pedir plata; la Policía les va a decomisar la droga y qué van a hacer con esas personas... El síndrome de abstinencia que produce el bazuco es horroroso. Por la experiencia que en un momento dado tuve como juez penal municipal y documentos a los que he tenido acceso, puedo decir que es una abstinencia que produce una angustia incontenible, que puede llevar a esas personas a matar al familiar más querido sin saber qué están haciendo. Y la Policía le va a quitar la droga y a devolver a la calle a una persona en un estado tal que es capaz de agredir a cualquiera para solucionar su abstinencia. Es un gran riesgo para la ciudadanía, no sé si se estará contemplando un tratamiento serio para esas personas que padecen el infierno de este tipo de drogadicción.

SEMANA: Usted considera que este remedio podría ser peor que la enfermedad...

L.A.H.: El gobierno parte de la idea de que todo consumidor de droga es adicto. Y todo consumidor de droga no es adicto. Es un error decir que todo el que consume droga es adicto, luego es enfermo, luego es un problema de salud pública. No. Esa ecuación funciona frente a algún tipo de adicción. Eso funciona frente al bazuco, que es lo más preocupante a nivel de seguridad pública en el país, porque son los que atracan a mano armada. Los que rompen vidrios de carros y si la gente no lleva plata agreden. Desconocer que hay personas que usan ciertas drogas de manera recreativa y obligarlas a que se consigan un certificado de enfermos mentales es muy agresivo con la gente. 

Cuando vendo la prohibición desde el estereotipo del drogadicto de un habitante de la calle hago algo equivocado porque todos los consumidores de sustancias no son los habitantes de la calle ni fuman bazuco. La menor cantidad de consumo de drogas en el país es de bazuco. Esta es una droga que se consume en los estratos más bajos y fundamentalmente en los habitantes de la calle. Pero a la adicción al bazuco se asocia la mayor cantidad de problemas que produce la droga en el país. Basta salir a la calle, lo que era el Bronx, la 19, la avenida del ferrocarril, en las ollas. Y uno ve es una política dirigida a afectar a todos los consumidores cuando hay que diferenciar los tipos de consumidores y las diferentes sustancias que consumen. 

SEMANA: ¿Bajo este panorama el consumidor terminará siendo el delincuente en Colombia?

L.A.H.: Las decisiones que ha dictado la corte en materia de tráfico de drogas, cuando ha decidido no condenar a una persona al probarse que la cantidad -independientemente de que superara la dosis mínima- era para consumo, obedecen a una interpretación que nos parece correcta de la ley. El delito de tráfico de drogas está instituido para sancionar a los traficantes de droga, a los que son parte de la cadena del narcotráfico. No para de sancionar a los que podrían ser las víctimas del narcotráfico que son los consumidores. A nosotros nos parece una decisión supremamente razonable desde el punto de vista jurídico. Hay ciertos comentarios dedicados a maltratarnos, como los hechos por el columnista José Manuel Acevedo recientemente cuando nos dijo que éramos cómplices del narcotráfico por una decisión de estas características. Es una decisión que se aplica a un joven de 20 años que es sorprendido con droga que iba a consumir, ¿qué dirán sus padres de este universitario? ¿que lo manden a La Modelo? Él no es traficante y el señor Acevedo dice que nosotros somos cómplices del narcotráfico; que somos alcahuetas del narcotráfico. Nosotros creemos que estamos simplemente defendiendo la estricta legalidad; una conducta punible lo es porque atenta contra un bien jurídico. Y en este caso quien conserva droga para su consumo no es delincuente. Y si hay personas que les parece que es un delincuente están muy equivocados. Nosotros los jueces no vamos a enviar a la cárcel como delincuentes a consumidores de droga.