“No hay errores técnicos”: experto alemán sobre decisión de la Mata Hari

La decisión de la JEP sobre la Mata Hari encendió una enorme controversia jurídica. Un fallo de ese alto tribunal le concedió amnistía a Marilú Ramírez Baquero por el atentado con un carro bomba a las instalaciones de la Escuela Superior de Guerra el 19 de octubre de 2006 en Bogotá. La sentencia no cayó bien en un sector del país. Por años, el uso de mecanismos como carros bomba que han causado la muerte o lesiones muy graves a miles de personas ha sido repudiado. Además, el atentado estaba dirigido contra una Escuela Superior de Guerra en la cual recibían clases miles de jóvenes.  

SEMANA consultó al profesor Kai Ambos, catedrático y director del Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (Cedpal) de la Universidad de Göttingen, Alemania, juez del Tribunal Especial para Kosovo (La Haya) y Amicus Curiae de la JEP, con el objeto de dar claridad sobre aspectos jurídicos claves de esta decisión. El experto también se refirió a la reciente determinación de la Corte Penal Internacional (CPI) de autorizar la investigación de crímenes de guerra en Afganistán.

SEMANA: Para entender la polémica alrededor del caso de la Mata Hari hay que revisar algunos elementos del Derecho Internacional Humanitario ¿Considera usted que la utilización de carros bomba es una infracción a ese DIH? 

Kai Ambos: Antes de entrar en ese detalle, me gustaría recordar que el DIH es ese conjunto de normas creadas para que existan unas reglas mínimas humanitarias en los conflictos armados. En ese contexto, podría explicar que un carro bomba no es una arma prohibida per se, como, por ejemplo, sí lo son ciertas armas químicas o biológicas por ser necesariamente indiscriminadas. Esto no quiere decir, sin embargo, que no haya reglas para el uso de carro bombas. En concreto, un carro bomba puede considerarse como “otro artefacto”, más precisamente como “artefacto explosivo improvisado”. Está consagrado  en el artículo 2(5) del Protocolo sobre  Prohibiciones o Restricciones  del Empleo de Minas, Armas Trampa y otros Artefactos (enmendado el 3 de mayo de 1996). Como tal, su utilización es limitada por varias reglas del mismo Protocolo que, en esencia, lo que hacen es concretar principios básicos del DIH: distinción, precaución y proporcionalidad. También se debe tomar en cuenta  la llamada cláusula Martens, que exige un comportamiento mínimo humanitario de las partes de un conflicto.

SEMANA: ¿Puede precisar a qué se refieren esos principios en nuestro contexto? 

Kai Ambos: La utilización de un “artefacto explosivo improvisado” no debe causar “daños superfluos o sufrimientos innecesarios” (art. 3(3) del Protocolo citado). Tampoco debe ser usado como medio de ataque “contra la población civil propiamente dicha o contra personas civiles o bienes de carácter civil” (art. 3(7)) o de manera indiscriminada (art. 3(8)). 

SEMANA: ¿Cree usted que las escuelas de formación militar pueden ser objetivos legítimos de acuerdo al DIH? 

Kai Ambos: Sí, incluso son un objeto militar clásico, de conformidad con la definición dada por la Norma 8 del estudio del CICR sobre derecho consuetudinario, pues contribuyen eficazmente a la acción militar de las Fuerzas Armadas (FFAA), por lo cual atacarlas implica una ventaja militar definida y muy relevante. 

SEMANA: ¿Entonces la Sala de Amnistía e Indulto de la JEP tomó la decisión correcta en calificar el ataque a la Escuela Superior de Guerra de 2006 como “ataque militar válido conforme al DIH”?

Kai Ambos: Este tipo de decisiones son siempre complejas y dependen de las circunstancias del caso concreto. Por eso es siempre difícil, desde una perspectiva externa, sin tener acceso a todas las informaciones y pruebas del caso, reevaluar una decisión concreta de un tribunal concreto. Lo que sí puedo decir, con base en una lectura detenida de la decisión, es que me parece muy bien fundamentada y sin errores técnicos. Además, se basó en dos opiniones de amici curiae de la JEP y fue, por su importancia, tomada por seis magistrados que se pronunciaron unánimemente. 

SEMANA: Pero también es cierto que carros bomba también han sido usados indiscriminadamente por las Farc y en el caso concreto también hubo víctimas civiles…

Kai Ambos: Sí, correcto y ambas cosas son reconocidas por la Sala. Pero aquí hay que hacer dos precisiones importantes. Por un lado, la Sala no tuvo que evaluar el uso general, en otras situaciones, de carros bomba, sino solamente en el caso partícular del ataque del 19 de octubre de 2006. O sea, su evaluación se limita a este caso concreto y esto dice la Sala explícitamente. Por otro lado, los efectos sobre civiles y objetos civiles tienen que ser evaluados en el marco de los principios de precaución y proporcionalidad, más concretamente de las reglas sobre daños colaterales. En nuestro contexto el protocolo citado establece que un empleo de este tipo de armas es “indiscriminado” si los daños civiles “serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista”. (art. 3(8)(c)). En la misma línea, el artículo 8(2)(b)(iv) del Estatuto de Roma de la CPI criminaliza un ataque que causa “pérdidas incidentales de vidas, lesiones a civiles” si “serían manifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea”. Un exceso de esa naturaleza frente a la ventaja militar, o sea, la desproporcionalidad del ataque, es negado por la Sala después de un examen minucioso. Claro, esta decisión sobre la legalidad de daños colaterales es una de las más difíciles en el DIH y siempre hay un margen de apreciación del juzgador, pero desde mi perspectiva externa no encuentro errores técnicos en la valoración de la Sala.

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SEMANA: ¿Se podría limitar la participación de víctimas militares en la JEP? 

Kai Ambos: El tema es que “víctimas militares” no es una expresión técnicamente correcta. En el DIH, cuando las personas son combatientes (de facto) pierden su inmunidad frente a ataques del adversario. Lo mismo vale al revés: los miembros de las Farc tampoco gozan de inmunidad frente a ataques de las fuerzas estatales. Esta es la lógica (simétrica) del DIH. En el conflicto armado no-internacional se rompe de cierta manera con esta lógica porque los Estados no reconocen rebeldes o insurgentes como combatientes y por eso aplican su derecho interno, especialmente penal, a ellos. Este conflicto de normas (internacionales versus nacionales) se resuelve en Colombia, con base en el acuerdo de paz, con el principio de favorabilidad y la JEP, como justicia transicional (creada por el Acuerdo), tiene que hacer valer el DIH frente al derecho interno.

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SEMANA: Le voy a preguntar de un tema que no tiene que ver con Colombia, aprovechando que usted es un experto en la Corte Penal Internacional. Ese organismo acaba de emitir una decisión sobre el caso de Afganistán que ha generado mucha polémica. Ud. ha intervenido, con muchos otros expertos, como amicus para ese fallo. ¿Qué significa esa decisión? 

Kai Ambos: La Sala de Apelación autorizó la investigación de crímenes de guerra (y otros en la competencia material de la Corte), supuestamente cometidos por los Talibanes y EE.UU. (incluso la CIA), en Afganistán, revocando una decisión contraria de la Sala Preliminar (de primera instancia). Con esta decisión unánime la Sala de Apelación básicamente aceptó la posición de la Fiscalía que apeló la decisión de primera instancia y de la gran mayoría de los amici.

SEMANA: Estados Unidos rechazó esta decisión y acusó a la CPI de ser un organismo “político” que toma decisiones “insensatas”. ¿Cuál es el contexto de esa controversia? 

Kai Ambos: El contexto es que EE.UU., igualmente que Rusia, China y algunos otros Estados, no quieren aceptar que se investiguen posibles crímenes cometidos por sus tropas y/o nacionales.

SEMANA: ¿Por qué si Estados Unidos no reconoce la competencia de la CPI, ese organismo puede investigar a sus tropas? 

Kai Ambos: Afganistán es, igual a Colombia, Estado parte del Estatuto de Roma desde el 1 de mayo de 2003. Por eso, la CPI tiene competencia sobre todos los crímenes cometidos en el territorio afgano desde esta fecha, incluso crímenes de nacionales de otros Estados. Esto es una simple consecuencia del principio de territorialidad que también rige en las relaciones entre Estados. Por ejemplo, si yo cometo un crimen en Colombia la justicia colombiana tiene competencia para investigarme y juzgarme. Si entro a un territorio de otro Estado me someto a sus leyes, incluso las penales.

SEMANA: Estados Unidos acaba de firmar un histórico acuerdo de paz con los talibanes. ¿Tiene alguna incidencia la decisión de la CPI?

Kai Ambos: No creo, pues se investigan crímenes pasados y va a demorar bastante hasta que tengamos resultados. Tal vez ni siquiera vamos a tenerlos por falta de cooperación de Afganistán y EE.UU con la corte. Además, y eso es incluso más importante, este mismo acuerdo que usted. llama “histórico” parece poco sostenible, pues fue negociado sin participación del gobierno de Afganistán. Todavía no sabemos si vale la pena el papel en el que fue escrito. 

Vea la entrevista de Kai Ambos con SEMANA sobre los dos años de la JEP