Para la corte no todas las fotografías en ropa interior son pornografía infantil

Un fallo que precisa el alcance de la definición de pornografia infantil está generando una ola de críticas hacia la Corte Suprema. En la providencia, los magistrados definieron qué constituye ese delito. Para Las organizaciones que trabajan en combatir ese flagelo, el fallo puede terminar echando para atrás los grandes esfuerzos que viene haciendo Colombia en la lucha contra la explotación sexual infantil. 

Para la corte en cambio, criminalizar todo tipo de imágenes de menores en ropa interior y desnudos es un atentado contra la libertad de expresión y el derecho a escoger profesión. Cualquier intento de represión -dicen los magistrados- resulta inútil, al considerar que pederastias y pedófilos solo con la idealización y la representación mental pueden alcanzar la excitación sexual.

De manera inusual, la Corte Suprema de Justicia y las organizaciones que defienden los derechos de los niños terminaron la semana hablando desde polos diferentes frente a uno de los problemas más sensibles de la sociedad: ¿cómo definir y castigar la pornografía infantil?

Puede leer: La amenaza de la pornografía infantil se propaga en Colombia

La tensión la desató un caso ocurrido en el 2011 en un hotel en Bucaramanga. Allí Carlos Alberto Bermúdez Martínez, un ingeniero de sistemas y con formación técnica en publicidad, le pagó  160.000 pesos a dos menores de 16 y 17 años para tomarse unas fotografías en ropa interior. 

Previa autorización de sus padres y acompañadas de una mayor de edad, las jóvenes se prestaron para una sesión de aproximadamente 200 fotografías. Sin embargo, cuando la madre de una de las jóvenes descubrió que su hija había usado una prenda interior tipo hilo consideró las imágenes indecentes por lo que con apoyo de la Policía pidió la captura del hombre.

Bermúdez Martínez fue condenado en primera instancia al considerar que las imágenes eran pornográficas, en algunas se enfocaba a las jóvenes en zonas genitales, glúteos y senos, mientras que en otras había poses insinuantes. En una segunda instancia, el Tribunal Superior de Bucaramanga consideró que el material fotográfico no describe, informa o ilustra actividades sexuales de ningún orden, tampoco tiende a producir la excitación sexual. 

Fue entonces cuando entró a terciar en la discusión la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que en una apretada votación de 6 votos en favor y 3 en contra decidió la absolución del implicado. Por la forma en que se definió el caso y por los argumentos de fondo, la sentencia tiene a muchas autoridades del tema con los pelos de punta.

La discusión giró alrededor de la aplicación del artículo 218 del Código Penal, que fija los límites del delito de pornografía infantil, el cargo base con el cual se endureció la persecución a integrantes de organizaciones criminales dedicadas a la explotación de menores. Sin necesidad de desarticular a toda una estructura criminal, solo con el porte de material ilegal muchos de sus miembros han sido enviados a prisión. Se calcula que el año pasado, con esta herramienta se logró bloquear más de 3.800 páginas de internet en el país y perseguir a los responsables; las fotos exponían a 5.066 menores de 18 años en situación de vulnerabilidad en todo el mundo. 

Le sugerimos: La gigantesca redada contra la pornografía infantil

“El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, transmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20 años…”, dice la norma. 

El debate no fue sencillo y giró en torno a qué constituye “actividad sexual”, cuando lo que se ve en la imagen no es una relación sexual entre dos o más personas, o un acto de masturbación; conductas que claramente son sancionables desde el punto de vista penal. Lo que entró a definir la corte se ubica en una línea más ambigua y está relacionada con menores que exhiben sus genitales total o parcialmente.

En este grupo podría entrar desde la foto de niños desnudos que juegan frente al mar, menores que posan para catálogos en ropa interior, un libro de medicina o la foto de La Niña de Napalm, símbolo de la guerra de Vietnam. Todas las anteriores, tienen una utilización legal y aceptada en Colombia. La pregunta es ¿podría entrar en este grupo las fotos que tomadas Bermúdez Martínez en una habitación de hotel a las menores de edad, y que -asegura el hombre- eran para un catálogo?

Para responder, la Corte toma su primera decisión y es que la sanción se debe aplicar sobre conductas sexuales explícitas. Estas quedaron definidas al interior del Consejo de Europa y recogen los lineamientos del Convenio sobre Ciberdelincuencia. Allí se abarcan -indiferentemente a si son reales o simuladas- las siguientes conductas: 1. Las relaciones sexuales, ya sea en forma genital-genital, oral-genital, anal-genital, entre menores, o entre un adulto y un menor, del mimo sexo o del sexo opuesto b. Bestialidad  c. Masturbación d. Los abusos sádicos o masoquistas en el contexto sexual e. La exhibición lasciva de los genitales del menor.  

Le recomendamos: 60 años de cárcel para el médico que abusaba de las gimnastas olímpicas

Este último punto es el que desencadenó la indignación de las organizaciones sociales. La Corte le dice al país que deben entenderse que las imágenes están asimiladas al concepto de pornografía cuando 1. Correspondan a conductas sexuales explícitas y 2. Vayan dirigidas a provocar excitación sexual. 

En este contexto, la exhibición de los genitales se considerará una conducta sexualmente explícita, solo si se presenta en un contexto lascivo: “Los meros desnudos, las poses sugestivas y las imágenes de los genitales o de la región púbica, que no puedan reputarse de exhibición lasciva, quedan excluidas de la consideración de pornografía”. 

Para la corte es claro que material como el descrito anteriormente puede ser usado por pederastias y pedófilos para su estimulación sexual, sin embargo, esto no justificaría el que se considere ilícita tal producción, ya que es casi seguro que ellos encontrarán excitación con imágenes que no sean de ninguna manera sugestivas.

Incluyeron entre sus consideraciones los problemas que generaría criminalizar esas imágenes frente a la libertad de expresión y al derecho a escoger profesión u oficio. Esto teniendo en cuenta que la publicidad y el modelaje son hoy actividades que producen de manera incesante videos, fotos, catálogos. En muchas ocasiones, quienes son llamados a participar en esas imágenes son menores de edad y aunque las producciones no están concebidas para generar la excitación sexual, bien podría considerarse material sugestivo o provocativo. 

La posición del Ministerio Público estuvo en favor del procesado al considerar que las fotos de las dos menores no contienen una representación real de actividad sexual. La Procuraduría agrega que existe una zona incierta y vacilante para definir en qué radica lo prohibido.  

La oposición 

La corte asegura que su decisión pone a Colombia a tono con el Protocolo Facultativo de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, en lo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Allí se fijan los límites de la pornografía en la representación de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas y a toda representación de las partes genitales del menor con fines primordialmente sexuales.

Sin embargo, los primeros en levantar la voz de protesta fueron tres magistrados al interior de la misma Sala Penal. El proyecto de fallo lo tuvo originalmente la única magistrada mujer de la sala, Patricia Salazar, quien resultó derrotada y entregó la decisión al magistrado Francisco Acuña. Ella, junto con los magistrados José Luis Barceló y Fernando Bolaños aseguran que debe ser considerada pornografía el que un niño, niña o adolescente pose excitante o provocativamente, enseñando sus genitales de forma abierta o semidescubierta. 

Le puede interesar: Humorista de Sábado gigante condenado a 153 años por pornografía infantil

Para ellos, el tribunal erró al considerar que no hubo ninguna proposición indecente del acusado, ya que él ofreció una remuneración económica y suministró las prendas íntimas para incitar a las jóvenes a ser retratadas en una actividad de contenido sexual.

La psiquiatra Isabel Cuadros, directora de la misma Fundación Afecto, asegura que aunque es respetuosa del Estado de Derecho cuesta entender que está pasando por la mente de los magistrados cuando dictaron esta sentencia.

“La corte se puso las gafas rosadas ¿qué iba a hacer este individuo con fotografías en un hotel con unas niñas? El Policía hace la tarea, lo captura; la Fiscalía tuvo la razón en pedir casar esta decisión. Sin embargo, la justicia decide absolverlo quién sabe con qué costos para los niños en las calles y con qué costos para el Estado cuando demande por privación injusta de la libertad", indicó.

El asesor jurídico de la Fundación, Roberto Moncada, explicó que la decisión de la corte abre un boquete al bajar los estándares para sancionar la pornografía infantil. Para el experto, aunque es difícil establecer la línea de qué nivel erotismo se puede permitir en un menor de edad, esta regla no se debe fijar respecto a lo que el mundo conoce como pornografía adulta, que son imágenes explícitas de actividades sexuales. 

Puede leer: Deberían poder ejercer estudiantes de licenciaturas investigados por delitos contra menores

“Aquí viene el nervio de la discusión: el ánimo sexual que producen los niños en sus explotadores se origina en parte como el ansia de pureza de castidad de los niños. La pornografía infantil es pornografía blanda, niños inocentes, de quienes las fotos indican que pueden ser objeto de disfrute y aprovechamiento de alguien, envueltos en ambientes de inocencia infantil. La corte espera que para que la figura infantil se considere erotizada tiene que estarlo en los estándares de los adultos. Y ahí es donde se equivoca la corte”. 

Para el experto, se violan los derechos de los niños cuando los interpreta según el derecho a la pornografía que tienen los adultos. Y el efecto de la decisión es que propiciará la explotación sexual. 

Para la exdirectora del ICBF, Cristina Plazas, la discusión sobre si la pornografía infantil solo se enmarca en conductas sexuales explícitas ya se había superado hace varios años, por lo que considera un "escándalo" que se eche para atrás los esfuerzos que se adelantan en esta materia. 

Para Plazas, la Corte dejó sin herramientas al Estado para impedir que sigan cogiendo fuerza fenómenos como el sexting, la moda que se extiende entre los jóvenes y consiste en el envío de imágenes sugestivas en ropa interior o desnudos. Esta práctica que muchas veces comienza como un juego entre parejas de novios, se sale de control cuando la imagen es reenviada a otros amigos, cae en manos criminales o es usada para hacer bullying entre los estudiantes. Bajo la aplicación del delito de pornografía infantil, se convertía en delictiva una vez se lograba demostrar que se cometía sin el consentimiento del involucrado.

Aunque abogados penalistas coinciden en que el Código Penal establece otras fórmulas para castigar conductas delictivas respecto al uso de información indebida de menores de edad, sectores sociales insisten en que el alto tribunal les quitó su arma de lucha.