Round jurídico: demandado decreto con el que el presidente Petro reasume funciones regulatorias en servicios públicos

La decisión del presidente Gustavo Petro de reasumir las funciones de regulación de servicios públicos sigue en el ojo del huracán. Primero fue el Consejo Gremial Nacional, luego el pronunciamiento de exministros, exviceministros y antiguos comisionados de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, pasando incluso por calificadoras como Moody’s, que han advertido las preocupaciones sobre esta decisión y el impacto en un sector que ha construido en los últimos 30 años una estructura robusta y confiable que ha garantizado la cobertura y calidad de los servicios públicos.

La más reciente alerta la encendió el expresidente César Gaviria. En un documento advirtió que: “Algunos de los miembros del nuevo gobierno quieren regresar al pasado, y recrear la situación existente antes de 1990, una época en que eran raquíticas las instituciones del Estado para guiar los servicios públicos y la infraestructura. En esos años no existía inversión privada en servicios públicos, construcción de carreteras, aeropuertos y puertos. Era, por supuesto, una época en la que la cobertura de acueducto era del 60 %, el país no tenía ni un kilómetro con dobles calzadas, los aeropuertos eran insuficientes y los puertos no funcionaban”.

Ahora el turno es en el campo legal. En un escrito de 56 páginas, los abogados Juan David Solorza Martínez y Lucas Arboleda Henao presentaron ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una “acción de simple nulidad” contra el decreto 227 del 16 de febrero de 2023, con el que el presidente Gustavo Petro reasumen algunas de las funciones Presidenciales de carácter regulatorio en materia de servicios públicos domiciliarios.

Según el decreto, se reasumen por el término de tres meses, “las funciones de carácter general delegadas a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas efectuadas mediante los Decretos 1524 y 2253 de 1994 y demás normas concordantes, las cuales, de conformidad con el artículo 68 de la ley 142 de 11 de julio de 1994, serán ejercidas por el presidente de la República”.

Los abogados de la firma DLA Piper Martínez Beltrán, a título personal, demandaron a la nación, a través del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y argumentan en el documento vicios de forma y de fondo en la nulidad del decreto.

Señalan que no se cumplieron los requisitos de publicidad y socialización previos exigidos en las normas. Era, dicen, obligación de la entidad demandada publicar el proyecto del decreto por un término mínimo de 15 días calendario para que los ciudadanos y grupos de interés pudieran formular opiniones, sugerencias o propuestas alternativas al respecto. “No obstante, tal como se evidencia en el acto demandado y en su respectiva memoria justificativa, este término fue limitado indebidamente de 15 a 2 días calendario”. Y agrega que la publicación por solo 2 días no fue razonable ni justificada, “más aún cuando se trata de una decisión tan fundamental para la adecuada prestación de los servicios públicos domiciliarios, lo cual resulta en una clara violación a los derechos a la información y a la debida participación ciudadana, y en esa medida, un grave vicio que se concreta en la expedición irregular del decreto ahora demandado”.

En segundo lugar, los demandantes aseguran que el decreto tampoco cumple los requisitos para la asunción de funciones, pues no está precedida de una autorización legal para ello. “El Presidente únicamente puede reasumir las funciones que delegó expresamente, pero en el presente caso está reasumiendo las competencias que fueron conferidas a la CREG (Comisión de Regulación de Energía y Gas) y a la CRA (Comisión de Regulación de Agua) por parte del legislador, para lo cual no tiene autorización”.

Añaden que en vista de que el presidente está asumiendo funciones de competencia del Legislador, “es posible concluir que el órgano que reasume las funciones no es el órgano titular de la función” y advierten: “el Decreto 227 de 2023 no expone en forma alguna el objeto de la delegación, ni las condiciones relativas al modo y lugar en que se ejecutará tal reasunción de funciones”.

Tampoco, a su juicio, se desarrollan las razones técnicas, operativas, jurídicas y de conveniencia que ameritan la adopción de una decisión que califican de “transcendental”: la asunción directa por parte del presidente de la República de las competencias regulatorias en materia de servicios públicos domiciliarios.

Explican que, en materia de servicios públicos domiciliarios, la Constitución confirió dos tipos de facultades diferenciables e independientes: Por un lado, le otorgó al presidente de la República la facultad de señalar las políticas generales de administración, control y eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. Y, por el otro, le otorgó al Legislador la facultad de determinar el régimen jurídico que rige los servicios públicos domiciliarios. “La Constitución le otorgó al Legislador ―y no al Presidente― la facultad de establecer el régimen jurídico de servicios públicos y de definir las competencias y responsabilidades”, señalan en la demanda.

En tercer término, a juicio de los demandantes, se viola el principio de reserva de ley porque el presidente asume funciones conferidas directamente por el Congreso a las comisiones reguladoras y carecía de competencia para expedir el decreto demandado. En materia de servicios públicos, las competencias del Presidente vienen dadas por el artículo 370 de la Constitución que le confirió la facultad de señalar las políticas generales de administración, control y eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

“Las competencias presidenciales son distintas de las que detenta el legislador como por ejemplo determinar el régimen de servicios públicos y designar las entidades regulatorias del mismo. De manera que, el presidente carecía de competencia cuando estableció en el decreto demandado la ‘reasunción’ de las funciones de carácter general de la Creg, y la CRA, en tanto que se estaba arrogando funciones que la ley le confirió a estas dos comisiones y no al presidente”.

En consecuencia, agregan los demandantes que a través del decreto 227 de 2023 el Presidente de la República pretende asumir todas las funciones de regulación general de los servicios públicos, incluyendo, entre otras, las asignadas por el Legislador directamente a la CRA y a la Creg, como sucede, por ejemplo, respecto del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

En cuarto lugar, los abogados demandantes señalan que se interpretaron mal artículos de la Constitución en el sentido de que todas las funciones emanadas de estas normas estuvieran en cabeza del presidente.

“Las competencias de regulación general de los servicios públicos domiciliarios están asignadas por la Constitución Política al legislador a través de, entre otros, los artículos 365, 367 y 369 superiores, y es esto lo que permite que sea la ley la que pueda asignar funciones regulatorias generales directamente a las Comisiones de Regulación, las cuales, en esa medida, no dependen ni del artículo 370 de la Constitución Política, ni de recibir una delegación específica por parte del presidente de la República, para expedir regulación general asociada a la prestación de servicios públicos domiciliarios”, señala la demanda.

Y, finalmente, insisten en que no podía reasumir las funciones de carácter general delegadas a la Creg porque ―por expresa estipulación del artículo 13 de la Ley 489 de 1998― “no es válida la delegación de funciones que la ley no previó a la autoridad delegante”.