¿En qué quedan las curules de las Farc con los casos de Santrich e Iván Márquez?

Para la memoria quedó la fotografía del ex jefe guerrillero Jesús Santrich con carteles protestando, desde la cárcel La Picota de Bogotá, mientras comparecia por videoconferencia a la primera diligencia a la que fue citado por la Jurisdicción Especial para la Paz. Un día antes, la Fiscalía, argumentando razones de seguridad informó que no lo trasladaría y  garantizaría su comparecencia por las vías tecnológicas.

El caso de Santrich puso a prueba el funcionamiento del recién creado sistema de justicia transicional, ya que afronta serias acusaciones de Estados Unidos que lo requiere para que responda por delitos cometidos después de la firma del acuerdo final de paz y que su nombre a su vez aparece en los llamados a integrar el Congreso de la República el próximo 20 de julio. Por ello, la fotografía del viernes fue la antesala de una discusión candente que tienen las autoridades electorales en sus manos a cuatro días de posesionar el nuevo Congreso: ¿Cómo se dará la participación política de las Farc?

Para dar respuesta a muchos interrogantes, la Corte Constitucional publicó dos decisiones -el fallo que avala el Acto Legislativo 01 del 2017 y el auto que resuelve el conflicto de competencias entre la justicia oridinaria y la JEP para el caso Santrich- en donde deja sentadas las reglas de esa participación. Los desafíos de esa aplicación se están midiendo desde ya con la posesión de diez congresistas a cuenta de la Farc: cinco en Senado y cinco en Cámara.

La primera claridad es que el acto legislativo, la hoja de ruta bajo la cual fue creada la nueva Jurisdicción Especial para la Paz, establece en su artículo 20 dos reglas que funcionan como punto de partida: una, que la imposición de cualquier sanción en la JEP no inhabilitará para la participación política ni limitará el ejercicio de ningún derecho, activo o pasivo, de participación política. Dos, que en cuanto a las condenas emitidas por la justicia ordinaria o sanciones disciplinarias por delitos de competencia del tribunal de paz, estas podrán quedar suspendidas para quienes hayan suscrito el acuerdo de paz con el Gobierno.

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Los interrogantes que salieron en el camino no fueron pocos, al punto que la fiscal de la Corte Penal Internacional Fatou Bensouda incluyó el tema en la lista de reparos que en su momento envió a Colombia. A través de una carta, la fiscal aseguró que el cumplimiento de los objetivos de las penas dependerá, entre otras, de si su operacionalización con actividades que no forman parte de la sanción, como la participación en los asuntos políticos, no frustran su objeto y su fin. 

¿Las Farc estaban vetadas para participar en política antes de una sentencia?, este fue el interrogante que invadió todos los círculos políticos en medio de las contiendas electorales de este año. Por ello, esta fue la primera duda que resolvió la corte colombiana y lo hizo a través del comunicado de prensa sobre el fallo. Allí respondió que para que los excombatientes se pudieran inscribir, debían contar con la certificación de pertenencia a las Farc que expide el alto comisionado para la paz y la confirmación de su compromiso de sometimiento al sistema de verdad, justicia, reparación y no repetición que estaba en cabeza del secretario ejecutivo de la JEP, hoy está en manos de los magistrados. 

Ahora bien, una vez haya sanción, la Corte Constitucional deja en manos de la Jurisdicción Especial para la Paz el estudio de cada caso para determinar si la sanción impuesta es o no compatible con la reincorporación simultánea en la vida pública y con el ejercicio de los derechos de participación política. Al momento de pronunciarse deberá tener en cuenta factores como la naturaleza de la sanción impuesta, los componentes que la integran y las finalidades de disuasión, retribución, rehabilitación y restauración a las que atiende. También la gravedad de la infracción cometida; el grado de responsabilidad del autor del delito; la intención genuina del autor del delito de responder ante la justicia.

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La decisión de la corte reconoce que en efecto la habilitación para la reincorporación en la vida pública constituye un elemento estructural del proceso de construcción de una paz estable y duradera. Sin embargo, alerta porque podría vaciar de contenido y eliminar la eficacia de las penas impuestas por los delitos cometidos en el marco del conflicto armado. 

En este contexto, se establece que además del cumplimiento de sus compromisos con la paz, los excombatientes podrán ser excluidos de la participación en política si se les imponen sanciones ordinarias previstas en el acto legislativo. Esto es, si no aceptan su responsabilidad y aún así son encontrados culpables por la JEP. Estas personas -dice la corte- no podrán ser destinatarias de esta habilitación ya que este tipo de decisiones proceden cuando las personas que cometieron delitos en el marco del conflicto no hacen los aportes requeridos al sistema de verdad, justicia, reparación y no repetición.

Horas después de conocerse el texto de la decisión del acto legislativo, el ex jefe guerrillero Iván Márquez hizo público un comunicado de prensa que fue interpretado como un anuncio de no posesionarse en el Congreso de la República por circunstancias "insalvables". Se refiere específicamente a que en el caso de extradición de Jesús Santrich considera que hay un "montaje judicial o entrampamiento urdido por el fiscal General y la DEA", y que esto tiene entre "la vida y la muerte al proceso de paz". Y a que la JEP ha sido desdibujada en el camino, de manera que advierte serias modificaciones del texto aprobado en La Habana a lo que ha surgido como desarrollo normativo en el Congreso.  

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Sin embargo, su equipo asesor asegura que la decisión no está tomada y que sobre el tema se está haciendo un estudio jurídico, que incluye los recientes pronunciamientos de la corte. 

De hacerse a un lado, hay posturas jurídicas que aseguran que Márquez tendría que afrontar un proceso de muerte política. Sin embargo, las reglas para las Farc son distintas y en el análisis que hagan las autoridades tendrá que estar el hecho de que no es un congresista electo sino designado. 

La sin salida de Santrich

Todo indica que quien sí quedó en una sinsalida, primero por la solicitud de extradición de Estados Unidos, y ahora por cuenta del pronunciamiento de la Corte Constitucional, es Jesús Santrich. En el auto que definió el conflicto de competencias planteado por la Fiscalía General de la Nación, el alto tribunal aseguró que el ente investigador no pierde sus facultades para ejecutar las órdenes de captura con fines de extradición, como lo precisa el Código de Procedimiento Penal, así se trate de excombatientes que estén en el proceso de paz.

Para activar esas competencias existen parámetros específicos alrededor del carácter de los delitos y la fecha en que se cometieron los presuntos hechos. Al respecto, la Corte Constitucional dejó claros los escenarios en los que la Fiscalía puede proceder a adelantar los operativos y uno de ellos es el que rodeó el envío de Santrich al pabellón de extraditables de la cárcel La Picota de Bogotá. 

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Según la corte, el papel de la Jurisdicción Especial para la Paz en estos casos se activa desde el momento en que tiene conocimiento de la nota verbal, requerimiento u orden de captura con fines de extradición, o desde la formalización de la solicitud de extradición. Entrará a evaluar "la conducta atribuida al requerido en extradición, y determinará la fecha exacta de su realización". 

En este momento procesal se encuentra el caso de Santrich, al que le corren 120 días hábiles de término para que la JEP se pronuncie sobre si la ejecución de la conducta que se le endilga tuvo lugar después de la firma del acuerdo final. En caso de confirmarlo así, la JEP deberá enviar el expediente a la autoridad judicial competente para que sea investigada y juzgada en Colombia. Y este punto, no excluye la posibilidad de eventual extradición.

Esta precisión es clave dentro del procedimiento que debe adelantar la JEP ya que si da su aval sobre la fecha, la actuación quedará en manos de las autoridades judiciales competentes en Colombia y en simultánea se remitirá a la Corte Suprema de Justicia para que emita concepto sobre la solicitud de extradición. Es clave porque lo que sigue en el proceso es que la Corte Suprema rinda concepto y que el presidente de la república se pronuncie; si en lo que queda del trámite el resultado llegara a ser negativo, Santrich quedaría automáticamente en manos de la justicia ordinaria colombiana.

En este orden de ideas, no existen precisiones legales sobre una inhabilidad que impida que Santrich se posesione en el Congreso mientras se toman las decisiones de fondo. Sin embargo, el ex jefe guerrillero está a disposición de la Fiscalía General de la Nación y así se mantendrá hasta que sea procesado por esos supuestos hechos en Colombia o enviado a Estados Unidos. A menos de que la JEP acredite que no se cometió la conducta por la cual es solicitado, en cuyo caso, se mantendría a órdenes de esta jurisdicción.

Con todo esto se infiere que, después de la negativa de la Fiscalía de dejarlo asistir a su primera diligencia de rendición de cuentas ante la JEP, no será el ente investigador el que le permita asistir a la instalación en el Capitolio. Según la Constitución y la ley, es una causal de pérdida de investidura el que no tomen posesión en los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras; a menos que de por medio haya razones de fuerza mayor. 

El argumento de la fuerza mayor aplica en favor y en contra de Santrich ante una eventual demanda de pérdida de investidura ante el Consejo de Estado, si es que el exjefe guerrillero decide insistir en ir al Capitolio y no logra posesionarse en los términos. En contra, porque según el secretario del Congreso, Gregorio Eljach, no puede ser considerada fuerza mayor el que el Estado esté actuando en el ejercicio de su soberanía para privar de la libertad a alguien. En favor, porque no está en manos de Santrich posesionarse, está privado de la libertad a disposición de la Fiscalía General sin tener en firme ninguna medida de aseguramiento en su contra sino por una solicitud de extradición. 

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Cabe recordar que para aplicar la silla vacía contenida en el artículo 134 de la Constitución, se requiere que exista una medida de aseguramiento privativa de la libertad. De lo contrario, no habrá lugar a que el partido pierda la curul.

Todo indica que las baterías de los abogados de Santrich estarán dirigidas a darle despliegue a esta discusión. Con un tip adicional: la Ley 5 es clara en señalar en que los congresistas deberán tomar posesión en el salón elíptico el 20 de julio; quienes no lo hagan ese día podrán hacerlo con posterioridad ante el presidente de la Cámara respectiva sin que se precise  ninguna circunstancia adicional.