Dosis mínima: el fallo de Carlos Gaviria versus el decreto de Iván Duque

El difunto magistrado Carlos Gaviria fue el ponente en 1994 de un fallo en el que la Corte Constitucional tumbó las leyes que imponían por lo menos 30 días de cárcel, multa y reclusión obligatoria en centro psiquiátrico a cualquier colombiano que llevara, tuviera o consumiera drogas. Con una sentencia de apenas 50 páginas, se legalizó la dosis personal y el país tuvo un viraje tan profundo como polémico respecto a la visión jurídica con que se afronta el asunto de las drogas. Por su trascendencia ese es, sin duda, un fallo realmente histórico.

La semana pasada, el gobierno del presidente Iván Duque entregó a la opinión pública el borrador de un decreto que ordena la incautación y destrucción de la dosis personal legalizada en aquella sentencia. La propuesta es que la Policía pueda decomisar y destruir en las calles la dosis legal que porten los consumidores, a menos de que el dueño muestre un concepto médico o el testimonio de sus padres o vecinos para probar que es adicto.

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El pronóstico más negativo frente a la iniciativa es que será blanco de una lluvia de demandas de inconstitucionalidad pues, para muchos, contradice la sentencia con que la Corte Constitucional legalizó la dosis personal.

Semana.com decidió hacer un análisis del polémico decreto a la luz de la providencia de Carlos Gaviria.

No fue una sentencia pacífica

Así como la propuesta de decreto ha levantado una polvareda con argumentos en pro y en contra, hace más de dos décadas el fallo de la Corte Constitucional generó un profundo debate, primero dentro del Palacio de Justicia y luego en la opinión pública. La ponencia de Gaviria no fue en ningún modo pacífica. De los nueve magistrados que integran el alto tribunal cuatro guardaron reparos frente a algunos de los argumentos planteados en la ponencia.

Los magistrados que no acompañaron totalmente el planteamiento de Carlos Gaviria fueron José Gregorio Hernández, Hernando Herrera Vergara, Fabio Morón y Vladimiro Naranjo. Uno de los argumentos centrales de estos fue que legalizar la dosis personal admitía una contradicción prominente: en un país donde el consumo es legal pero el narcotráfico no, el Estado estaría persiguiendo a toda la cadena productiva y comercial que lleva a manos del ciudadano las sustancias que tiene legítimo derecho a ingerir. De manera que las autoridades estarían simultáneamente impidiendo y permitiendo que todos decidamos libremente si nos involucramos con drogas o no. “Carece de toda lógica,” señaló el salvamento de voto “que la ley ampare al consumidor de un producto y, en cambio sancione a quien se lo suministre.”

A esa contradicción prevista por los magistrados que se opusieron a la ponencia de Gaviria se enfrenta hoy el gobierno en el plano de la práctica pues debe, al mismo tiempo, combatir el narcotráfico en todas sus expresiones –el narcomenudeo es una– y respetar la legalidad de la dosis personal.

Los otros  magistrados que sí apoyaron la ponencia de Carlos Gaviria fueron Jorge Arango (entonces presidente del tribunal), Antonio Barrera, Eduardo Cifuentes y Alejandro Martínez. Estos conformaron la mayoría y con ello se dio el histórico viraje.

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¿El decreto discrimina?

Muchos de los expertos que han lanzado críticas a la propuesta del decreto piensan que exigirle a un adicto andar con certificación médica que lo acredite como tal resulta discriminatorio.

La sentencia de la corte dice que sancionar a los consumidores de drogas con el argumento de que son un peligro para quienes los rodean es establecer una discriminación arbitraria. En esa lógica, quienes abusan de otras sustancias legales como el alcohol, argumentó el magistrado Gaviria, podrían llegar a agredir a cualquiera incluso con mayor probabilidad que quienes consumen drogas como la marihuana o el hachís. “¿Por qué, entonces, el tratamiento abiertamente distinto, irritantemente discriminatorio, para el alcohólico (quien puede consumir sin medida ni límite) y para el drogadicto?” se preguntó el magistrado Gaviria en la sentencia. El fallo expuso evidencia de Medicina Legal que prueba una mayor relación entre los delitos cometidos en estado de embriaguez que las conductas delictivas determinadas por la dependencia de drogas.

De acuerdo con eso y viendo que el decreto que propone el gobierno declara estar hecho únicamente para atacar el porte y consumo de estupefacientes, se advierte que este entrañaría una asimetría.

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También es interesante analizar el decreto desde lo que hoy ordena el Código de Policía. La ministra de Justicia, Gloria María Borrero, al explicar la iniciativa dijo que con esta el gobierno pretende reglamentar apartes de ese código. Pero en dicho código el consumo de bebidas alcohólicas en el espacio público está prohibido y se castiga, al igual que el uso de drogas ilícitas, con la destrucción de lo que se incaute y el cobro de una multa que ronda los 200.000 pesos. Llama la atención que el consumo de alcohol en zonas públicas está prohibido y no ha requerido ninguna reglamentación adicional. Por eso se ha dicho del decreto en discusión que no contribuye en nada nuevo.

Pero aquí, al menos por lo que dice el papel, tendría el adicto a las drogas una sola ventaja frente al adicto al alcohol: al primero le devolverían la droga si lleva ante el policía a sus padres o algún vecino que confirme que él es dependiente de lo que le decomisaron. El alcohólico, en cambio, no tendría nada que hacer. En este orden de ideas, el decreto sería también discriminatorio desde esa óptica.

El consumo y porte en la calle

La ministra Borrero fue clara en que la incautación y destrucción que propone la nueva medida recaerá sobre cualquier tipo de droga ilegal en cualquier cantidad siempre que la persona no se encuentre en la intimidad de su hogar.

La providencia del 94 afirma que la Policía sí está llamada a regular las circunstancias de edad, tiempo y lugar que puedan hacer socialmente dañino el consumo de drogas. Pero con una condición: que no se atente contra el derecho a la igualdad y a la libertad. Es decir, no serían constitucionales las sanciones policiales siempre que discriminen arbitrariamente a los consumidores de sustancias según el estatus legal del producto de su preferencia.

Los magistrados que reprobaron la posición de Gaviria celebraron que la ponencia reconociera que la Policía tiene el deber de fijar las limitaciones tiempo, edad, modo y lugar en que se permitiría el uso y tenencia de la dosis personal. De hecho, el salvamento de voto advierte que esa disposición busca “restaurar, aunque parcialmente, la efectividad de las normas declaradas inexequibles”.

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¿Se puede prohibir el uso de drogas cuando el consumidor no hace daño a terceros?

El argumento central de Carlos Gaviria es que el Estado no puede interferir en una conducta que no afecta más que a quien la emprende. Para la corte la dosis personal es un parámetro concebido para distinguir una conducta lícita (el consumo de drogas) de una ilícita (el narcotráfico).

Habiendo aclarado que el consumo que pueda impactar negativamente a otros debe ser controlado por la ley policial, la sentencia afirma que hay una sola cosa que al Estado le corresponde hacer frente al daño que las drogas pueden producir: educar “sin manipular conciencias”.

La ministra Borrero también ha sido enfática en advertir que el decreto constituye solo la primera medida de choque frente al microtráfico pero vendrá una política integral. Por ahora, lo que hay es solamente esta polémica propuesta de decreto. En el mismo sentido la sentencia de Gaviria señala que no es aceptable de parte del Estado “escamotear su obligación irrenunciable de educar, y sustituir a ella la represión como forma de controlar el consumo”.

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Consumo recreativo

Uno de los argumentos con que se ha cuestionado el decreto propuesto es que borra de un plumazo a los consumidores recreativos. El texto supone que la Policía puede toparse o bien con drogadictos (enfermos) que deberán acreditar esa condición, o con expendedores agazapados en la legalidad de la dosis mínima (delincuentes expertos en narcomenudeo). Quienes usan drogas ocasionalmente (consumidores recreativos) no son objeto de consideración.  

La sentencia no menciona la expresión “consumo recreativo”. Sin embargo, de todo su contenido en defensa del libre desarrollo de la personalidad, puede inferirse que lo tiene por absolutamente respetable. Uno de sus párrafos pone el ejemplo de una persona que decida dedicarle su vida entera a la gratificación placentera. “Podemos no compartir ese ideal de vida” -argumenta el fallo- “puede no compartirlo el gobernante, pero eso no lo hace ilegítimo”.

Proteger la niñez y permitir el libre desarrollo de la personalidad

El argumento más martillado por parte del gobierno para defender la pertinencia del decreto es que con este se protegerá a la niñez. Mientras que en el primer lustro de los años 30, en el siglo pasado, la edad promedio de iniciación en el consumo de drogas eran los 25 años, en 2001 ese promedio de edad cayó a los 14. Apenas la semana pasada 162 personas fueron capturadas cuando la Fiscalía estableció que habían abierto mercado de narcomenudeo en los entornos de 25 colegios, 4 universidades y 1 instituto de educación en 15 departamentos de Colombia.

Según la sentencia del 94, nadie puede atravesarse entre una persona y sus decisiones cuando estas no acarrean el atropello a terceros. Negar eso sería, en ese orden de ideas, erigir un Estado que se cree el padre del individuo y que decide qué le conviene a cada persona. En últimas, pasar por encima del libre desarrollo a la personalidad equivaldría a eliminar la dignidad que le permite a los ciudadanos hacer de su cuerpo y su vida lo que les parezca, buscar la felicidad por el camino de su opción e incluso fracasar en encontrarla. “Que las personas sean libres y autónomas para elegir su forma de vida mientras esta no interfiera con la autonomía de las otras, es parte vital del interés común en una sociedad” señala el fallo.

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Según la Encuesta Nacional de Consumo de Sustancia Psicoactivas en Escolares, el 71 por ciento de los colegiales asegura nunca haber recibido una oferta para probar o comprar drogas. Aun así, la posición del Gobierno es categórica en que la protección de los menores debe sobreponerse a cualquier consideración.

Frente a si el Estado debe abstenerse o no de interferir en el libre desarrollo de la personalidad y la autonomía aun en el caso de que el consumidor sea un menor de edad, la sentencia del 94 no dice una palabra. No se trata de un descuidado silencio. La corte parte de la premisa de que el sujeto es libre y responsable de sus decisiones, pero siempre bajo el entendido de que habla de ciudadanos adultos. El fallo de 1994 no entra en consideraciones sobre menores de edad bajo la tutela de sus padres. Así que la pregunta de qué debe prevalecer, si el libre desarrollo de la personalidad o el imperativo de proteger a los niños del asedio de redes de narcomenudeo es una inquietud abierta sobre la que cabe –y vendrá– amplia discusión.