“Una ley que reglamente la segunda instancia es bienvenida”

SEMANA: El cumplimiento de un año de funcionamiento de las salas especiales coincide con el debate sobre crear una segunda instancia pero con carácter retroactivo. ¿Qué opinan?

Héctor Alarcón: Rodear de garantías a las personas que están vinculadas a una actuación judicial debe ser una constante. Es lo mejor que podemos hacer, lo digo con mi experiencia como magistrado auxiliar de la Corte Suprema desde hace más de 25 años. No puede haber una persona que diga que la corte atropelló sus garantías, sus derechos. Por el contrario, la corte siempre ha propugnado por ello. Separar las funciones es una garantía. Establecer una segunda instancia, que no la teníamos antes, es una garantía, un clamor y una necesidad. Todos los colombianos tienen derecho a la segunda instancia, ¿por qué los congresistas no? ¿Por qué los aforados constitucionales no? Es bienvenida en mi criterio una ley que reglamente esa segunda instancia. Ahora bien, sobre el punto de la retroactividad, siempre ha habido esa pregunta. Cuando en el año 2008 se creó la separación de funciones, se planteó el interrogante de por qué no para atrás. En ese momento se tomó la decisión de que sería hacia futuro porque los procesos que estaban atrás ya se habían adelantado bajo un esquema correspondiente. Frente a la retroactividad tratándose de sentencias, sería importante estudiar la posibilidad de que la persona tenga la opción de pedir una revisión de su sentencia, de su condena principalmente.

Es difícil establecer hasta cuándo esa retroactividad. ¿Desde el 91 para acá? Esto está en un marco configurativo del Legislador. En mi opinión, el Congreso de la República tendrá que tomar la decisión de señalar qué efecto va a tener. Hay que dejar que el Legislador tome postura, tome posición y establezca los derroteros si es posterior, anterior, concomitante y la ley tendrá su control de constitucionalidad. Y la Corte Constitucional tendrá la posibilidad de señalar los efectos de toda la doctrina constitucional de las leyes hacia atrás o hacia adelante. Para mí, lo importante es que exista el derecho. Es absolutamente sano para el país que los aforados constitucionales tengan la segunda instancia.

Ramiro Marín: Hablar de garantía de doble instancia y de garantía de revisión de la primera sentencia condenatoria no significa que en la Corte Suprema de Justicia se hubieran adelantado procesos sin garantía. La compensación era que lo hacían nueve magistrados de la Sala de Casación Penal de la corte. Desde luego, ¿cuál es el problema? Que eran nueve de la misma sala, lo que llevó a que finalmente se dividieran en Sala de Instrucción y de Juzgamiento. Lo que se tiene que mirar es la imparcialidad objetiva, no es lo mismo que los nueve magistrados, así sean de la más alta jerarquía judicial, sean de una misma sala. Discutir en ese tema no puede generar ninguna alharaca ni un desajuste. Al contrario, es un ajuste institucional. Nosotros como jueces, como magistrados, tenemos que tener la cautela de esperar qué construyen ellos sobre el tema para, sobre esa base, hacer el primer control de la Corte Constitucional. Ya luego nos tocará a nosotros actuar con la herramienta que ellos diseñen. Ese tema de la retroactividad, de cuáles serán los mecanismos que van a implementar, la retroactividad genérica, indefinida, etc. Dejemos que ellos construyan, como también los que vamos a estar involucrados en el tema, tengamos la prudencia de que todo el Estado constitucional de derecho funcione. Quiero ser prudente y que ellos miren a ver qué instrumento a presentar al país.

SEMANA: ¿Por qué tanta demora en conocer la decisión sobre la indagatoria al expresidente Álvaro Uribe Vélez?

Héctor Alarcón: El del expresidente y senador es un proceso que nosotros recibimos el 2 de noviembre de 2018. Estuvo a cargo de la magistrada Cristina Lombana. Se tomaron decisiones como, por ejemplo, negar nulidad de ese proceso, negar la exclusión probatoria. Lo tuvo la magistrada hasta cuando la recusan y entró la sala a resolver las recusaciones. Como ustedes lo saben, en dos de esos procesos la recusación se declaró fundada y, por consiguiente, pasaron al despacho de César Pérez. Entraron en mayo de este año. Quiere decir que el proceso, realmente en manos de la Sala de Instrucción, ha estado cinco meses a cargo de la magistrada Lombana y dos meses a cargo del magistrado César Reyes. Este último lo está estudiando y lo está evaluando. Estamos esperando que tome algunas posturas que van a ser socializadas por la sala y estudiadas por la sala correspondiente.

De izq a der: Magistrado Marco Antonio Rueda, César Reyes, Héctor Alarcón (presidente sala de instrucción), Francisco Javier Farfán, Ramiro Marín (presidente de la sala de juzgamiento), Ariel Augusto Torres, Cristina Lombana y Jorge Caldas.

SEMANA: En el caso de Santrich estaba pendiente la colaboración de Estados Unidos, ¿en qué está ese trámite?

Héctor Alarcón: Estamos a la espera de que el gobierno de Estados Unidos permita escuchar al testigo que se ordenó en declaración: Marlon Marín. Estamos listos, tanto el magistrado ponente como el grupo de investigadores, para actuar inmediatamente cuando el gobierno de Estados Unidos ponga a disposición esta persona para ser escuchada, bien sea presencialmente por parte de un magistrado de la corte o por videoconferencia. Nosotros manejamos, para los aforados constitucionales, una ley que es la Ley 600. Esta tiene una particularidad, una tendencia escritural y de recaudo probatorio diferente a la que exige el sistema penal acusatorio. Cuando el caso llega a la corte toca hacer la conversión a la Ley 600 y eso fue lo que realmente impidió que la corte pudiera tomar alguna determinación de la noche a la mañana. Tocaba evaluarlo de acuerdo con la ley que nosotros aplicamos, que es la Ley 600.

SEMANA: ¿Los sorprendió la fuga de Santrich?

Héctor Alarcón: A todo administrador de justicia le sorprende el hecho de que, ante el llamado a la administración de justicia, la convocatoria a la administración de justicia, bien sea como procesado, acusado, bien sea como testigo o perito, no se acuda. Mentiría si le dijera que no me sorprendió la fuga porque yo era una persona que confiaba en que Santrich compareciera a la administración de justicia. Al no haberlo hecho, como servidor público me sorprendió, me defraudó y la ley prevé qué hacer en esas situaciones. Con base en ello actuamos. 

SEMANA: Dictaron una orden de captura, ¿hay noticias recientes?

Héctor Alarcón: No hemos tenido información. Lo único que se espera es que se materialice.

SEMANA: En el caso de Odebrecht, ustedes tienen planeada la toma de unas pruebas en Brasil ¿Cómo va la logística? 

Héctor Alarcón: Hay una absoluta reserva en esas investigaciones pero eso no me obsta para decirle que la Corte Suprema de Justicia sí ha solicitado la colaboración del gobierno de Brasil para efectos de recoger algunos elementos probatorios. Estamos en espera de su autorización. 

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SEMANA: ¿Esta evidencia resulta relevante para la sala de juzgamiento de primera instancia en algún proceso?

Ramiro Marín: Nosotros en este momento tenemos en juicio el caso de Plinio Olano y de Bernardo Miguel Elías. En el de Plinio Olano, estamos pendientes del testimonio de Luiz Bueno y Eleuberto Martorelli solicitados por la defensa para terminar el juicio. Claro, el asunto que tiene la sala de instrucción con Brasil es distinto, no es directamente de Plinio Olano aunque sea de Odebrecht. Sus asuntos son otros. Pero lo que estamos tratando es o que nos habiliten la carta rogatoria que ya hicimos para que viaje un magistrado auxiliar y los escuche allá o nos habiliten la manera de hacerlo por videoconferencia. Todavía no hemos recibido respuesta del tema. Habíamos pensado en otra alternativa, que si Héctor Alarcón viaja por algunos de los temas que tienen pendientes, mirar la manera de comisionarlo para que reciba el testimonio de ellos directamente para el caso de Plinio Olano. Son alternativas, ¿cuál nos resulta más rápida?, lo estamos estudiando, pero hablamos de un asunto que tiene que estar decidido pronto porque Olano está privado de la libertad.

SEMANA: Asumieron los casos de Malo y de Pretelt, dos magistrados que habrían traído prácticas corruptas a la cúpula de la justicia. ¿Cómo van estos procesos?

Ramiro Marín: El proyecto de creación de salas especiales de primera instancia nace en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y muestra el deseo de autocontrol dentro de la misma corte, fortaleciendo la independencia. Entre los aforados figuran el presidente de la república, el vicepresidente, los magistrados de las altas cortes, los congresistas, tenemos la misión de que cualquiera que sea el asunto se adelante con independencia y garantías. El balance que hacemos es que la corte puede mostrar que hace actos de control judicial en el sentido de que juzga a altos funcionarios del Estado pero, llegado el caso, tendremos que proceder contra miembros de la Corte Suprema de Justicia, quienes a su vez tendrán las mismas garantías que hay para los demás aforados. Uno de los casos, el de Pretelt, ya avanzó hasta el momento de proferir sentencia que es lo que está pendiente. El otro, el de Malo, apenas está iniciando el juicio. Estamos resolviendo los incidentes propuestos, dándoles garantías a las partes.

SEMANA: El magistrado Malo los recusó a todos, ¿ya le respondieron?

Ramiro Marín: Los procesos que vienen con instrucción del Congreso se adelantan por Ley 600. Entonces, cuando llegó aquí se resolvió la situación jurídica, después hubo una recusación inicialmente contra Jorge Caldas. Se refería a que supuestamente como procurador delegado conoció de ciertas manifestaciones de conducta de un magistrado auxiliar del despacho de Malo. El doctor Malo piensa que Caldas debió manifestarlo en la sala. El defensor de Malo nos recusó también a los otros dos magistrados, que somos los habilitados para resolver la recusación de Caldas. Dijo que en una solicitud de contrapruebas que él hizo nos demoramos más de la cuenta y eran tres días hábiles y tres días nos demoramos. Los conjueces dicen, en conclusión, que el doctor Caldas no está impedido, que nosotros tampoco lo estamos y regresa el asunto de nuevo. Estamos pendientes de empezar el juicio el 5 de agosto.

SEMANA: La Sala Penal de la Corte había allanado el camino para abrir una puerta de negociación con los implicados, trayendo elementos del sistema penal acusatorio. No se concretó pero el caso en estudio, que era el de Miguel Bernardo Elías, lo tienen ustedes. ¿Hay o no hay negociación?

Héctor Alarcón: En concreto no puedo opinar ni decir si está abierta o cerrada. Pero sí es una inquietud de sala que la Ley 906 irradie efectos en temas concretos. Hay temas supremamente interesantes como lo es llegar a una negociación. Una precisión, en sistema penal acusatorio, cuando se profiere acusación y a diferencia de la Ley 600, el ente acusador defiende su proceso, a sostener la acusación. Nosotros no. Son ítems de la Ley 906 que están muy marcados porque a nadie se le ocurriría pensar que hay un juicio en sistema penal acusatorio sin fiscal. Son aspectos que nos inquietan, estamos en la posibilidad de estudiarlos, están en la mesa. Hasta el momento no tenemos la primera petición que nos diga que apliquemos la Ley 906 a la Ley 600.

SEMANA: Es decir, ¿el Ñoño Elías no ha solicitado una negociación?

Héctor Alarcón: No podría referirme concretamente al caso. Pero es posible que a futuro podamos aplicar medidas de la Ley 906 que no riñan con la estructura de la Ley 600. Pero que sí sirvan para llegar al propósito de la investigación.

SEMANA: Están cumpliendo un año, ¿qué balance hacen de una de las transiciones más importantes e históricas tras la creación de la segunda instancia para aforados?

Héctor Alarcón: Desde el punto de vista jurídico ha sido un avance y un aporte muy grande para la historia judicial del país el hecho de que, como primera medida, se hayan dividido las funciones de investigación y juzgamiento al interior de la corte, que era un clamor que venía del año 2008 propuesto por la Corte Constitucional. Venía por un proceso eminentemente inquisitivo, era un proceso lineal y era un proceso de que quien investigaba y acusaba era exactamente el mismo juez. En el año 2008 se produjo un cambio sustancial que era dividir las funciones, entonces se crean las salas de instrucción. Después viene el Acto Legislativo de 2018, que es que nos permite a nosotros actuar, se crean las salas especiales. La que yo presido que la sala especial instrucción, encargados única y exclusivamente en la investigación de los congresistas. Y cuando digo única y exclusivamente es que estén desprovistos de las funciones que ordinariamente tiene la Corte Suprema Justicia, que son las funciones plurales, unas funciones que van desde la parte electoral, desde la parte de nombramiento de empleados, de nombramiento de servidores judiciales, el nombramiento de altos empleado del Estado. A nosotros nos quitan completamente todas esas funciones. Por consiguiente, nuestra función es única y exclusivamente investigar y  eventualmente acusar a los congresistas.

Ramiro Marín: Realmente las nuevas dentro de la misma Corte Suprema de Justicia me parecen un mecanismo judicial muy garantista. Si se hubiera instaurado antes, nos estaríamos evitando toda la discusión que tenemos recientemente sobre la segunda instancia. Obviamente que tenía dificultades de implementación porque la Corte Suprema de Justicia es la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria y había que idear un mecanismo que no generara fisuras dentro de la misma corte, es decir, que tornara más garantista la corte pero no le generara una dispersión a la vez. ¿Qué advertimos nosotros? Que hay una especie de equilibrio de poderes dentro de la misma corte. Nosotros somos los jueces de todos los aforados constitucionales, incluidos congresistas, magistrados de altas cortes y de tribunales, generales y almirantes, gobernadores, contralores. El mayor número de aforados en fase de juzgamiento que han llegado acá son los gobernadores, tenemos 96 juicios, casi todos casos de peculado y contratación estatal.