Precisiones sobre los fallos de la Corte Internacional de Justicia

Desde el pasado 17 de marzo de 2016, fecha en la que la Corte Internacional Justicia emitió sus fallos sobre las excepciones preliminares de Colombia a las dos nuevas demandas de Nicaragua, la revista Semana  y Semana.com han publicado una serie de artículos, opiniones y entrevistas sobre el manejo de la defensa de la Nación en estos dos procesos. El debate es por supuesto bienvenido. Sin embargo, algunos escritos incurren en una serie de imprecisiones fácticas y jurídicas. 

En un tema de tanta importancia para el país, es indispensable ser fiel a los hechos. En consecuencia, a fin de propiciar el debate informado, a continuación se presentan los diferentes hechos relacionados con la defensa de Colombia, como ocurrieron en la realidad, en los dos procesos iniciados por Nicaragua en 2013 ante la Corte Internacional de Justicia.

La Denuncia del Pacto de Bogotá

En varias ocasiones se ha afirmado que Colombia no se retiró del Pacto de Bogotá de manera oportuna con posterioridad al fallo del 19 de noviembre de 2012. Sin embargo, la realidad de las cosas es que la denuncia del Pacto fue presentada el día 27 de noviembre de 2012, menos de diez días después del fallo de la Corte Internacional de Justicia, y fue redactada de tal forma que quedara claro que Colombia consideraba que tenía efecto inmediato. Su texto dice lo siguiente:

“La denuncia del Tratado Americano de Soluciones Pacíficas rige a partir del día de hoy respecto de los procedimientos que se inicien después del presente aviso, de conformidad con el párrafo segundo del artículo LVI el cual señala que “La denuncia no tendrá efecto alguno sobre los procedimientos pendientes iniciados antes de transmitido el aviso respectivo.”

El trámite de la denuncia del Pacto de Bogotá se hizo de conformidad con lo previsto por el derecho internacional.

Por supuesto, la Corte Internacional de Justicia en sus fallos del 17 de marzo de 2016, entendió que el texto de la nota de Colombia tenía el claro propósito de que la denuncia surtiera efecto inmediato. Al respecto la Corte indicó que:

“Colombia sostiene que la implicación natural de la disposición expresa en el segundo parágrafo del artículo LVI del Pacto (…) es que la denuncia tiene efecto inmediato con respecto a procedimientos iniciados después de dicha fecha. (…)

La propia notificación de la denuncia de Colombia establece que “[l]a denuncia [del Pacto] rige a partir del día de hoy respecto de los procedimientos que se inicien después del presente aviso, de conformidad con el párrafo segundo del artículo LVI”.”

Las dos nuevas demandas de Nicaragua fueron presentadas muchos meses después de la fecha (27 de noviembre de 2012) de la denuncia del Pacto por parte de Colombia. Una demanda fue presentada el 16 de septiembre de 2013 y la otra el 26 de noviembre de 2013.

La tesis del efecto inmediato de la denuncia fue propuesta en un principio por el internacionalista Rafael Nieto Navia. Posteriormente, ésta fue acogida por todos los miembros de la Comisión de Expertos integrada por el gobierno Santos después del fallo del 19 de noviembre de 2012.  En el marco de los procesos ante la Corte Internacional de Justicia, la tesis fue defendida durante el trámite de las excepciones preliminares por el abogado internacionalista Sir Michael Wood, quien recibió un merecido elogio del propio Rafael Nieto Navia una vez terminadas las audiencias en La Haya. (Ver siguiente vínculo: http://www.elnuevosiglo.com.co/articulos/10-2015-rafael-nieto-navia.html)

En los fallos del pasado 17 de marzo  la Corte Internacional de Justicia no acogió la tesis de la denuncia con efecto inmediato. La Corte tuvo que dedicar no menos de 15 páginas en cada uno de sus fallos para argumentar el rechazo de esta excepción preliminar, lo cual demuestra que el problema jurídico era real y requirió un esfuerzo interpretativo de la Corte para poder resolverlo. Para poder rechazar la excepción, la Corte tuvo que desconocer el principio del efecto útil de las normas y recurrir al peregrino argumento de que el inciso segundo del Artículo LVI del Pacto era una norma innecesaria que no agregaba ni le quitaba nada al inciso primero. En palabras de la Corte:

“La Corte ha reconocido que, en general, la interpretación de un tratado debe buscar dar efecto a cada término en ese tratado y que ninguna provisión debe ser interpretada de forma tal que sea privada de propósito o efecto (…). Hay ocasiones, sin embargo, en las que las partes de un tratado adoptan una provisión para evitar que no haya dudas, aunque tal disposición no sea estrictamente necesaria.”

No obstante, la presentación de esta excepción a la competencia de la Corte, la cual era de estricta naturaleza preliminar y ajena a los hechos de los casos, cumplió la función de generar en cada caso un pronunciamiento específico sobre todas las excepciones preliminares, antes de ir al fondo de la controversia. Esto le permitió a Colombia obtener los siguientes resultados mediante otras excepciones preliminares que sí fueron acogidas por la Corte.

El fallo sobre la demanda presentada el 26 de noviembre de 2013 sobre supuestos incumplimientos del fallo del 19 noviembre de 2012

En la demanda presentada el 26 de noviembre de 2013 Nicaragua planteó principalmente dos pretensiones, mediante las cuales buscaba que la Corte declarara que Colombia había incumplido sus obligaciones internacionales y que había usado la fuerza o amenazado hacer uso de ella frente a ese país.

En lo atinente a la primera pretensión sobre supuestos incumplimientos y violaciones al derecho internacional por parte de Colombia, nuestro país sostuvo la tesis de que la Corte Internacional de Justicia no tiene competencia para ejecutar sus fallos ni monitorear su cumplimiento. Esta competencia ha sido atribuida a la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores de las Américas por el Artículo L del Pacto de Bogotá así como al Consejo de Seguridad Naciones Unidas por el artículo 94 de la Carta de la ONU. La Corte aceptó esta tesis. Por lo tanto, la etapa de fondo versará sobre si Colombia ha violado los derechos soberanos de Nicaragua a la luz del derecho internacional consuetudinario.

Colombia logró excluir del proceso la pretensión de Nicaragua según la cual Colombia estaba amenazando con el uso de la fuerza. Esta era la segunda y quizás la más grave de las dos pretensiones de Nicaragua en el proceso por el supuesto incumplimiento del fallo de 2012. La Corte acogió por unanimidad la tesis de Colombia en el sentido de que no había disputa al respecto porque la situación en el área era estable y calmada.

En su fallo, la Corte no descartó la tesis colombiana de que las partes pueden iniciar negociaciones diplomáticas para celebrar un tratado con posterioridad al fallo de 2012. Esto no sólo es compatible con la soberanía de los Estados, sino con la jurisprudencia de la Corte según la cual los Estados pueden escoger los medios apropiados para implementar sus sentencias, como lo sostuvo en el caso Avena (México c. EE.UU) en los siguientes términos:

“los Estados Unidos de América [debía] proveer, por los medios de su propia elección, la revisión y reconsideración de las condenas y las sentencias de los nacionales mexicanos.” (Fallo de 2004, parágrafo 153).

Así mismo, en el caso Congo c. Bélgica, la Corte había usado la misma fórmula al indicar que si bien Bélgica estaba obligada a cancelar la orden de arresto del señor Yerodia, lo podía hacer por los “medios de su propia elección”. (Fallo del 2002, parágrafo 78).

En conclusión, dos graves pretensiones de la demanda de Nicaragua presentada el 26 de Noviembre fueron bloqueadas por Colombia. Además, la Corte no descartó la tesis de que las partes pueden iniciar negociaciones diplomáticas para celebrar un tratado para efectos de la aplicación del fallo de 2012. 

El fallo sobre la demanda del 16 de septiembre de 2013 relacionada con la supuesta plataforma continental extendida

En esta demanda Nicaragua también planteó dos pretensiones. Ambas versan sobre la plataforma continental, es decir, sobre el suelo y subsuelo marino. Ninguna de ellas pretende extender derechos sobre las aguas colombianas.

Colombia obtuvo que la Corte se declarara no competente para conocer de una de estas pretensiones y la otra fue resuelta a favor de Nicaragua como consecuencia de un desempate resuelto por el voto preferente del Presidente de la Corte. 

Nicaragua le solicitó a la Corte que fijara un régimen jurídico provisional sobre la utilización del suelo y el subsuelo marino en disputa mientras se hacía la delimitación de la plataforma continental. Colombia objetó que la Corte tuviera competencia para ello y la Corte le dio la razón a Colombia por unanimidad.

Contra la otra pretensión de Nicaragua, Colombia también presentó varias excepciones que llevaron a que la Corte modificara su jurisprudencia o de lo contrario no hubiera podido asumir jurisdicción. Entre estos cambios de jurisprudencia se destacan los atinentes a temas tan importantes como el sentido de la cosa juzgada,  el efecto definitivo de las decisiones de la Corte, la naturaleza de los fallos en que se usa la expresión “cannot uphold” y la falta de recomendación de la Comisión de Límites de la Plataforma Continental.

Excepción de cosa juzgada

Primero, la excepción de cosa juzgada. En el fallo de 2012, la Corte hizo tres pronunciamientos en la parte resolutiva: (i) admitió la misma pretensión de Nicaragua sobre delimitación más allá de las 200 millas náuticas, (ii) resolvió que no podía acoger esta pretensión, y (iii) trazó un límite marítimo único de zona económica exclusiva y plataforma continental entre los dos países. Por lo tanto, la cuestión ya había sido decidida por la Corte.

La posición colombiana sobre la cosa juzgada – que llevó a un empate en la Corte solo visto dos veces en su historia – fue otra de las excepciones que se basó en una de las recomendaciones unánimes de la Comisión de Expertos que asesoró al gobierno. En los procesos ante la Corte, esta excepción fue presentada por el internacionalista Michael Reisman, profesor emérito de la Universidad de Yale y considerado uno de los grandes internacionalistas norteamericanos.

La Corte se dividió en dos. La mitad de los magistrados consideraron que en efecto había cosa juzgada como lo sostenía Colombia, y que Nicaragua no podía volver a plantear la misma pretensión porque se vulneraban principios cardinales del derecho internacional como el principio ne bis in idem.

Estos mismos magistrados resaltaron que la Corte cambió su jurisprudencia para aliviarle a Nicaragua cargas probatorias que ha debido cumplir en el proceso fallado en 2012. Como consecuencia de lo anterior, los magistrados que salvaron el voto respaldando la posición de Colombia usaron un lenguaje especialmente vehemente contra la misma Corte. Llegaron a afirmar lo siguiente:

“Aún aceptando la interpretación de la mayoría sobre la sentencia del año 2012, Nicaragua no debe ahora tener la posibilidad de volver de nuevo ante esta Corte por segunda vez a tratar de remediar los errores procedimentales que supuestamente le impidieron a la Corte delimitar la plataforma continental extendida en 2012. Permitir esta acción constituye algo injurioso para el Estado demandado [Colombia], así como para el funcionamiento eficiente del sistema judicial para la resolución de las disputas internacionales.”   

Ausencia de revisión y recomendación de la Comisión de Límites de la Plataforma Continental

Segundo, Colombia argumentó que la Corte no podía hacer una delimitación sin la revisión y recomendación previa de la Comisión de Límites de la Plataforma Continental creada por la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, tratado que es de obligatorio cumplimiento para Nicaragua – no para Colombia, que no es parte de ella. En efecto, han pasado 15 años desde que se inició la controversia entre Nicaragua y Colombia sin que Nicaragua haya obtenido de la Comisión una revisión y recomendación sobre si su plataforma continental en efecto se extiende más allá de las 200 millas náuticas como ésta lo alega.

Algunos pocos comentaristas colombianos sostienen que la revisión y recomendación previa de la Comisión de límites no es necesaria. Sin embargo, la Corte Internacional de justicia sostuvo lo contrario en 2007 y 2012, jurisprudencia que fue citada por Colombia en sus excepciones preliminares.

En el caso de Nicaragua contra Honduras dijo al respecto lo siguiente:

“319. (…) También debe observarse sobre el particular, que en ningún caso la línea puede ser interpretada como extendiéndose más allá de las 200 millas náuticas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial; cualquier pretensión de derechos de plataforma continental más allá de las 200 millas [por un Estado parte en CONVEMAR] debe hacerse de conformidad con el Artículo 76 de CONVEMAR y ser revisada por la Comisión de Límites de la Plataforma Continental, establecida mediante ese instrumento.” (Fallo de 2007, parágrafo 104).

En el fallo de 2012 en la controversia entre Nicaragua y Colombia reiteró:

“126. En el caso Controversia Territorial y Marítima entre Nicaragua y Honduras en el Mar Caribe (Nicaragua v. Honduras), la Corte señaló que “cualquier pretensión de derechos de plataforma continental más allá de las 200 millas [por un Estado parte en CONVEMAR] debe hacerse de conformidad con el Artículo 76 de CONVEMAR y ser revisada por la Comisión de Límites de la Plataforma Continental, establecida mediante ese instrumento” (I.C.J. Reports 2007 (II), p. 759, para. 319). (…) Considerando el objeto y fin de CONVEMAR, tal como figuran en su Preámbulo, el hecho de que Colombia no sea parte de ella no libera a Nicaragua de sus obligaciones bajo el Artículo 76 de dicho instrumento.” (Fallo de 2012, parágrafo 126).

A pesar de la claridad de este requisito y de su incumplimiento por parte de Nicaragua, la Corte modificó su jurisprudencia sobre este tema sin dar una justificación sobre este cambio de tanta trascendencia. Por eso, los magistrados disidentes se declararon sorprendidos ante este súbito e injustificado viraje, y afirmaron con vehemencia:

“El propósito global por el cual un Estado tiene que hacer una Presentación [en inglés “Submission”] a la Comisión [de Límites de la Plataforma Continental], es el de obtener unas recomendaciones para validar su propia delineación. Por tanto, es sorprendente que en su fallo 2012 la mayoría haya sostenido que la presentación de la información, en virtud del artículo 76 (8) de la Convención [de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar], es considerada un requisito previo por la Corte para acceder a la petición de delimitación de Nicaragua, mientras que en la presente Sentencia haya llegado a la conclusión de que las recomendaciones de la CLCS ‘no son un requisito previo que debe ser satisfecho por un Estado parte de la Convención antes de que pueda solicitar a la Corte resolver una disputa con otro Estado sobre. . . delimitación’”.

Cambio de jurisprudencia sobre carga de la prueba

Ahora bien, adicional al cambio abrupto de posición respecto de la recomendación de la Comisión de Límites, la Corte también cambió su jurisprudencia sobre la carga de la prueba y los efectos adversos para la parte que no haya logrado demostrar los hechos por ella alegados. Esto tuvo el efecto de aliviarle a Nicaragua cargas probatorias que ha debido cumplir en el proceso fallado en 2012.

Es jurídicamente inaceptable que se le perdone a Nicaragua no haber cumplido la carga de la prueba y se le ofrezca una segunda oportunidad para enmendar los errores cometidos por ella misma en el proceso que culminó en el año 2012. El salvamento de voto conjunto que interpretó el sentimiento de la mitad de la Corte, resume el alcance de este cambio:

“Uno no puede golpear por segunda vez la puerta de la Corte en relación con una pretensión ya examinada en sus méritos. El hecho de que Nicaragua ahora pueda presentar la prueba que no tenía a su disposición en el curso de los procedimientos judiciales que llevaron al Fallo del 2012, no hace que la nueva pretensión sea menos repetitiva de la pretensión anterior.”

En conclusión, en la demanda sobre plataforma continental extendida Colombia logró bloquear una de las dos pretensiones de Nicaragua. La pretensión que continúa lo hace en virtud de un empate, ocho a ocho, superado por el voto ponderado del Presidente de la Corte y como consecuencia de varios cambios de jurisprudencia, denunciados sin ambages por todos los magistrados que salvaron el voto.   

Sobre la presentación de excepciones preliminares

La presentación de excepciones preliminares, según lo indicado por abogados de renombre mundial y con experiencia comprobada en litigios ante la Corte y tribunales internacionales, era sin duda alguna la decisión estratégica más acertada que pudo haber tomado Colombia – máxime cuando la posición del país era que la Corte no tenía competencia para pronunciarse sobre las demandas de Nicaragua. En efecto, la forma idónea de manifestarle a la Corte que no tiene competencia para conocer de una demanda – antes de siquiera entrar a responder las reclamaciones del Estado demandante o de presentar una demanda de reconvención – es precisamente por medio de la presentación de excepciones preliminares sosteniendo la ausencia de competencia de la Corte – mecanismo al que además suelen recurrir los Estados demandados.

Adicionalmente, las excepciones preliminares evitaron que la Corte entrara a analizar todas las pretensiones de Nicaragua y el mérito de las mismas. En razón de esta decisión estratégica adoptada por Colombia, no solo se bloquearon unas pretensiones de Nicaragua, sino que además hoy sabemos cómo la Corte se va a aproximar al análisis de las restantes. Por ejemplo, sabemos que la Corte va a delimitar la plataforma continental sin recomendación de la Comisión de Límites de la ONU, que lo va a hacer sin que haya certeza sobre los fundamentos fácticos y jurídicos – siendo que Colombia no es parte de la Convención sobre el Derecho del Mar – y que está dispuesta a modificar, sin justificación expresa, su jurisprudencia en el curso del proceso.

No haber presentado excepciones preliminares, hubiera sido desaprovechar una oportunidad de defensa. Además, estaríamos hoy frente a una decisión de fondo con relación a todos estos temas. En cambio, la etapa de fondo ahora está reducida en su objeto puesto que ya no abarca todas las pretensiones iniciales de Nicaragua, en razón de las excepciones aceptadas por la Corte.

Derecho internacional consuetudinario y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar

En ocasiones algunos comentaristas han afirmado erróneamente que toda la Convención sobre el Derecho del Mar es costumbre y, como tal, se le aplica a Colombia aunque el país no la haya ratificado. Incluso, en una nota periodística se llegó a afirmar que el Secretario General de la ONU, Ban Ki-moon, supuestamente dijo hace aproximadamente dos años que la Convención “refleja derecho internacional consuetudinario”. Respecto de este punto es necesario hacer varias aclaraciones.

En primer lugar, en el discurso del 9 de junio de 2014, en la Conferencia de los Estados parte de la Convención, el Secretario General manifestó que “la mayoría de sus provisiones son ahora ampliamente reconocidas como constitutivas del derecho internacional consuetudinario”; no que todas y cada una de sus provisiones sean costumbre, como se mencionó en la nota. Esta es una precisión crucial que es indispensable subrayar, porque hay normas – que Nicaragua seguramente invocará a su favor – respecto de las cuales Colombia ha sostenido que no son parte del derecho consuetudinario. Además, Colombia se ha opuesto de manera persistente a que varias normas de dicha Convención le sean oponibles a Colombia.

Independientemente de lo anterior, es preciso aclarar que el Secretario General, cuya importancia y reconocimiento son evidentes, no es la autoridad competente para indicar qué normas de la Convención sobre el Derecho del Mar han hecho tránsito a costumbre. Esto es del ámbito exclusivo de los Estados quienes con su práctica común y reiterada (práctica estatal), y su conciencia sobre la obligatoriedad de la conducta (opino juris) bajo el derecho internacional consuetudinario, son quienes dan paso a la creación o extinción de este tipo de normas. Para que una norma sea parte del derecho internacional consuetudinario deben concurrir estos dos elementos.

A la fecha, no todas las normas de la Convención cumplen con los mencionados requisitos para ser consideradas costumbre. El hecho de que la Convención haya sido ratificada por un número significativo de Estados no implica ipso facto que sus provisiones se han convertido en costumbre internacional, como erróneamente sostienen algunos pocos comentaristas colombianos. Una regla de un tratado sólo refleja la costumbre si es aplicada por los diferentes Estados con la convicción de estar actuando en cumplimiento de una norma de derecho internacional consuetudinario (opinio juris) y no en cumplimiento de un tratado. Por ejemplo, en el caso Diallo, la Corte rechazó que la práctica constante de ratificación de tratados por parte de los Estados fuera suficiente para demostrar la existencia de una norma consuetudinaria (Fallo de excepciones preliminares de 2007, parágrafo 90).

Ahora bien, aún si en un futuro llegara a considerarse que las normas sobre extensión de la plataforma continental más allá de las 200 millas son costumbre, éstas no serían aplicables a Colombia, toda vez que el país se ha opuesto de forma persistente a su aplicación. Al respecto, algunos comentaristas colombianos sostienen que Colombia se ha rehusado a aplicar la teoría del objetor persistente, para efectos de que no le sean aplicadas ciertas disposiciones de la Convención sobre el Derecho del Mar. Nada más lejano a la realidad.

En efecto, Colombia ha objetado por diferentes medios, en distintos foros y de manera constante que varias disposiciones de la Convención sobre el Derecho del Mar, que Nicaragua alega reflejan el derecho internacional consuetudinario, le puedan ser aplicadas a Colombia. Pero no es esta nota el escenario para hacer un recuento de tales objeciones.

En conclusión, no todas las disposiciones de la Convención sobre el Derecho del Mar son costumbre y, aún si eventualmente llegara a considerarse como costumbre las normas relativas a la extensión de la plataforma continental más allá de las 200 millas náuticas, éstas no serían oponibles a Colombia por ser un objetor persistente. 

La decisión de no comparecencia en el proceso sobre plataforma continental extendida no significa abandonar la defensa del Estado colombiano

La decisión de no comparecencia fue respaldada por los partidos y movimientos políticos representados en el Congreso, tanto por los que conforman la coalición de gobierno, como por el Polo y el Centro Democrático. También lo fue por el Consejo Gremial Nacional.

La no comparecencia no representa ningún desacato y no implica abstenerse de ejercer el derecho de defensa. Se trata de una opción prevista en el Estatuto de la Corte. Así ha sucedido en otros procesos en los cuales países como Estados Unidos, Islandia, Turquía, Irán y Francia decidieron no comparecer. Expresamente el artículo 53 dice lo siguiente:

“1. Cuando una de las partes no comparezca ante la Corte, o se abstenga de defender su caso, la otra parte podrá pedir a la Corte que decida a su favor.

2. Antes de dictar su decisión, la Corte deberá asegurarse no sólo de que tiene competencia conforme a las disposiciones de los Artículos 36 y 37, sino también de que la demanda está bien fundada en cuanto a los hechos y al derecho.”

Según el inciso segundo de esta norma y lo establecido por la Corte en su jurisprudencia, Nicaragua tiene la carga de demostrar los fundamentos fácticos y jurídicos de su pretensión de tal forma que la Corte quede satisfecha de que éstos son suficientes para proferir un fallo de fondo. La Corte no puede concederle automáticamente a Nicaragua todo lo que haya pedido, sino exclusivamente lo que haya demostrado y justificado jurídicamente.

Sobre este mismo punto, la Corte ha establecido que:

“[en aplicación del artículo 53 del Estatuto] no es posible que la Corte emita un fallo automáticamente en favor de la parte que comparece, toda vez que la Corte está obligada, como se mencionó anteriormente, a "satisfacerse a sí misma" de que  las pretensiones de dicha parte se encuentran bien sustentadas en los hechos y en el derecho.

29. El uso del término “satisfacerse a sí mismo” en el texto en inglés del Estatuto (…) implica que la Corte debe alcanzar el mismo grado de certeza como en cualquier otro caso en que la pretensión de la parte compareciente es conforme al Derecho, y, siempre que la naturaleza del caso así lo permita, que los hechos en los que ésta se basa estén fundamentados en evidencia convincente.” (Fallo Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, Nicaragua c. Estados Unidos, 27 de junio de 1986, paras. 28-29).

No comparecer tampoco significa que Colombia no se seguirá defendiendo. Por ejemplo, puede defenderse ejerciendo su derecho a conocer de las actuaciones procesales, o suministrando información y análisis de los hechos y el derecho, o allegando un libro blanco u otros documentos sobre su posición. Al respecto, la Corte ha incluso reconocido que, cuando una de las partes no comparece al proceso, “frecuentemente envía (…) cartas y documentos, en formas y por medios no contemplados por las Reglas” y que “es valioso para la Corte conocer las opiniones de las partes en cualquier forma en que éstas sean expresadas”. (Fallo Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, Nicaragua c. Estados Unidos, 27 de junio de 1986, para. 31).

De hecho, el propio artículo 53 citado hace una diferencia entre no comparecer, de un lado, y abstenerse de defender su caso, de otro lado.

La decisión política de no comparecer en el proceso sobre plataforma continental extendida refleja un profundo desacuerdo con las tesis de la Corte y con la inseguridad jurídica suscitada por el fallo del 17 de marzo.

En el plano de los hechos, la etapa de fondo se iniciará sin saber en realidad si Nicaragua tiene plataforma extendida y hasta dónde llega, dado que la Corte concluyó que es posible hacer una delimitación de plataforma continental extendida sin contar con la revisión y la recomendación previa de la Comisión de Limites de Naciones Unidas.

En el plano jurídico, Colombia sostiene que la Convención sobre el Derecho del Mar no le puede ser aplicada puesto que Colombia no es parte de este tratado. La delimitación procedería entonces con base en el derecho consuetudinario. Como se mencionó anteriormente, algunos pocos colombianos sostienen que toda la Convención es costumbre por lo cual se le aplica a Colombia aunque el país no la haya ratificado. Sin embargo, Colombia nunca ha aceptado, ni acepta, que existan criterios o parámetros de derecho consuetudinario, oponibles a Colombia, que ofrezcan un referente objetivo para delimitar la plataforma continental extendida. Es ostensible la inseguridad jurídica sobre las normas que aplicará la Corte en este caso, inseguridad que se aumenta al tener en cuenta que, al margen de cuestiones técnicas, la Corte podría fundarse en su sentido de equidad.

En el plano procesal, los cambios de jurisprudencia de la Corte, ya mencionados anteriormente,  han generado aún mayor inseguridad jurídica y son un indicio de que es posible que la Corte vuelva a cambiar su posición en otros temas a medida que avanza el proceso. En ese sentido, los magistrados que salvaron el voto, indicaron que la sentencia del pasado 17 de marzo de 2016:

“…destruye la certeza, la estabilidad y el carácter definitivo de las sentencias que [la] Corte debe ofrecer”.

Y luego resaltaron que:

“La incoherencia de la posición de la mayoría de la Corte está ahí a la vista de todos”.

Las líneas de base del Archipiélago de San Andrés y la expedición del decreto sobre zona contigua integral

En relación con las islas y cayos del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la Comisión de Expertos sugirió que se adoptara un decreto que regulara el tema ante el fraccionamiento del Archipiélago por el fallo del 2012. La Comisión  de Expertos presentó al gobierno diferentes opciones para su elección.

El trazado de las líneas de base rectas fue consultado con abogados internacionales, expertos en derecho internacional público y derecho del mar, y éstos sugirieron que se no se adoptaran.

Como consecuencia de lo anterior, el gobierno adoptó la tesis de trazar las zonas contiguas de cada isla y cayo, unidas entre sí por líneas geodésicas “con el objeto de asegurar la debida administración y el manejo ordenado de todo el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de sus islas, cayos y demás formaciones y de sus áreas marítimas y recursos, así como de evitar la existencia de figuras o contornos irregulares que dificulten su aplicación práctica.” (Decreto 1946 de 2013). Por la cercanía entre las islas y los cayos, las zonas contiguas se entrelazan con lo cual se crea una zona contigua integral.  

En los fallos del pasado 17 de marzo de 2016, la Corte en ningún momento afirmó que la zona contigua integral era inadmisible o contraria de alguna forma al derecho internacional. Ese es un tema propio del fondo del caso, todavía pendiente, no de un fallo sobre la competencia de la Corte.

El Decreto 1946 de 2013 nació de las deliberaciones de la Comisión de Expertos y de algunas recomendaciones de la firma de abogados internacional que para ese entonces asesoraban al Ministerio de Relaciones Exteriores. El objeto fundamental del mismo fue cumplir con el mandato de la Ley 10 de 1978 y de la Ley 47 de 1993, reintegrar de alguna manera el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, fraccionado como consecuencia del fallo de la Corte de noviembre 19 de  2012, y autorizar el ejercicio de algunas funciones dentro de la zona contigua.

El equipo de defensa de Colombia

La defensa de Colombia ante la Corte ha sido encomendada a los siguientes abogados de renombre mundial y amplia experiencia en derecho internacional público y litigio en tribunales internacionales, incluidas las complejas disputas marítimas entre Estados. A continuación se hace una breve reseña de sus hojas de vida:

Sir Michael Wood: Abogado de la Universidad de Cambridge, tiene una extensa carrera académica y profesional en temas de derecho internacional público. Actualmente es miembro de la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas y barrister (litigante) de 20 Essex Street Chambers. Ha litigado ante la Corte Internacional de Justicia, el Tribunal Internacional para el Derecho del Mar, la Corte Europea de Derechos Humanos y numerosos tribunales arbitrales. Algunos de sus casos ante la Corte Internacional de Justicia incluyen: Abogado para la República del Perú en el caso de la Disputa Marítima (Perú c. Chile), Abogado para Ucrania en el caso de Delimitación Marítima en el Mar Negro (Rumania c. Ucrania), y Agente para el Reino Unido en el caso de la Legalidad del Uso de la Fuerza (Serbia y Montenegro c. Reino Unido), entre otros.

Michael Reisman: Profesor titular de derecho internacional de la universidad de Yale (EE.UU.), donde integra el cuerpo docente desde 1965. Es Presidente del Tribunal Arbitral del Banco de Pagos Internacionales y del Instituto de Derecho Internacional (Institut de droit international).  También fue Presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA y Editor en jefe del American Journal of International Law. Ha sido abogado y árbitro en numerosos arbitrajes comerciales y públicos internacionales, así como en casos ante la Corte Internacional de Justicia. Algunos de sus casos destacados incluyen: Abogado para Grecia en el caso de la Aplicación del Acuerdo Interino del 13 de septiembre de 1995 (Antigua República Yugoslava de Macedonia c. Grecia) ante la Corte Internacional de Justicia, Presidente del Tribunal en el Arbitraje OSPAR (Irlanda c. Reino Unido) bajo la Convención para la Protección del Medio Ambiente Marino del Atlántico del Nordeste (2001-2003), y Abogado para el Reino de Bahréin en el caso de Delimitación Marítima y Cuestiones Territoriales (Catar c. Bahréin) ante la Corte Internacional de Justicia, entre otros.

Rodman Bundy: Socio del Departamento de Litigios de la firma internacional Eversheds. Tiene una extensa experiencia como litigante en derecho internacional público ante la Corte Internacional de Justicia, el Tribunal de Reclamaciones de Irán-EE.UU, así como varios tribunales arbitrales. La guía Chambers & Partners (ed. 2013) lo identifica como “uno de los más experimentados practicantes en derecho internacional público”. Es miembro de la barra Nueva York y lo fue de la Corte de Apelaciones de París. Algunos de sus casos ante la Corte Internacional de Justicia incluyen: Abogado para la República del Perú en el caso de la Disputa Marítima (Perú c. Chile), Abogado para el Reino de Camboya en el caso de la Solicitud de Interpretación de la Sentencia del 15 de Junio de 1962 en el caso del Templo de Preah Vihear (Camboya c. Tailandia) (Camboya c. Tailandia), Abogado para Ucrania en el caso de Delimitación Marítima en el Mar Negro (Rumania c. Ucrania), Abogado para Libia en el caso de la Solicitud de Revisión e Interpretación de la Sentencia del 24 de Febrero de 1982 en el caso de la Plataforma Continental (Túnez/ Libia) (Túnez c. Libia), y Abogado para Libia en el caso de la Plataforma Continental (Túnez/ Libia), entre otros.

Tullio Treves: abogado con una extensa carrera académica y profesional. Actualmente es profesor de la Universidad de Milán y Consultor Internacional de la firma Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP (oficina Milán). Se desempeñó como Juez del Tribunal Internacional del Derecho del Mar durante 15 años (1996- 2011), actuando como presidente de las salas de Controversias de los Fondos Marinos, Controversias del Medio Marino, y Controversias de Pesquerías. Es miembro del Instituto de Derecho Internacional (Institut de droit international). Fue asesor legal para la Misión Permanente de Italia ante las Naciones Unidas (1984-1992) y previamente fue miembro de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1974-1982). Algunos de sus casos destacados incluyen: Abogado para la República del Perú en el caso de la Disputa Marítima (Perú c. Chile) ante la Corte Internacional de Justicia, y Abogado para la República Francesa para la Delimitación de Áreas Marítimas Saint-Pierre-et-Miquelon (Francia c. Canadá) ante un tribunal de arbitramento, entre otros.

Eduardo Valencia Ospina: abogado colombiano miembro de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas donde es Relator Especial en tema de “Protección de Personas en Caso de Desastres”. Fue consultor en derecho internacional de la firma de abogados Frere Cholmeley/ Eversheds (París) (2000-2010). Se desempeñó como Secretario Adjunto (1984-1987) y Secretario – con el Rango de Subsecretario General de las Naciones Unidas – de la Corte Internacional de Justicia (1987-2000) donde tuvo ante sí decenas casos en diversos temas de derecho internacional, incluyendo delimitación marítima, revisión e interpretación de sentencias y uso de la fuerza. Es Miembro Honorario del Centro de Estudios Internacionales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York (2001), Miembro Honorario de la Academia Colombiana de Derecho Internacional (2009), y Editor en jefe de la revista jurídica The Law and Practice of International Courts and Tribunals. Fue galardonado con la Gran Cruz de la Orden de San Carlos (2001).

Matthias Herdegen: Director del Instituto de Derecho Internacional e Instituto de Derecho Público de la Universidad de Bonn. Académico de profesión, ha publicado extensamente en temas de derecho internacional. Fue Vicerrector de la Universidad de Bonn (1999-2004). Es Miembro del Comité de Derechos Humanos de la Asociación de Derecho Internacional, Profesor Honorario de la Pontificia Universidad Javeriana y del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario (Bogotá), Profesor Visitante de la Universidad de Paris I (Sorbona) Universidad de Nueva York, Universidad Autónoma de México y City University de Hong Kong, entre otras.

El Agente y el Co-Agente de Colombia representan judicialmente al país, cumplen una función de coordinación y orientación del equipo, de impulso y contraste de tesis, y de armonización entre lo internacional y lo nacional. Además, por la sensibilidad de los temas, han tenido la confianza del Presidente y de la Canciller.

En este caso, tanto el Agente como el Co-Agente fueron designados por su trayectoria jurídica así como por su conocimiento del caso.

Carlos Gustavo Arrieta impulsó como Procurador General de la Nación varios debates sobre temas de derecho internacional ante la Corte Constitucional que llevaron a decisiones importantes de esa Corte como, verbigracia, la inconstitucionalidad del Concordato entre Colombia y la Santa Sede; posteriormente, como Embajador en La Haya dirigió entre 1994 y 1996 los primeros estudios sobre los riesgos concretos que se derivarían para Colombia de una posible demanda por parte de Nicaragua ante la Corte Internacional de Justicia. Tales estudios y sus conclusiones – muy ajustadas a lo que esa Corte decidió en el fallo de Noviembre de 2012 - obran en los archivos del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Fue vinculado a la Comisión de Expertos precisamente por sus conocimientos comprobados sobre esta materia. Además de Magistrado del Consejo de Estado, fue miembro del Consejo de la Corte Internacional de Arbitraje de La Haya y Agente de Colombia ante la Corte Internacional de Justicia en el litigio instaurado por Ecuador por las aspersiones aéreas con herbicida.

Por su parte, Manuel José Cepeda fue embajador ante la UNESCO y ante la Confederación Helvética. Fue designado por el American Law Institute miembro del Consejo Internacional Asesor para la elaboración del Restatement of International Law. Fue magistrado y presidente la Corte Constitucional, donde fue ponente de varias sentencias sobre temas vinculados al derecho internacional, y es actualmente Presidente de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional.

Fue vinculado al Grupo de Expertos después del fallo de 2012, entre otras razones atinentes a su trayectoria jurídica, porque un mes antes de dicho fallo, sin haber participado previamente en el proceso, recibió el encargo de leer críticamente los memoriales de ambas partes y rendir una opinión independiente sobre los posibles escenarios del fallo. Advirtió que uno de ellos podía ser el enclave de algunos cayos, como en efecto ocurrió.

Cabe anotar que Colombia hoy en día tiene como embajador en La Haya a una de las mayores autoridades en temas de la Corte Internacional de Justicia. Nos referimos al Embajador Juan José Quintana, quien cuenta con 30 años de experiencia en asuntos internacionales y  ha asesorado a Colombia en la defensa ante la Corte.

El Embajador Quintana ha estado vinculado al Ministerio de Relaciones Exteriores desde 1984, en calidad de miembro de la carrera diplomática y consular. Ha prestado sus servicios en diferentes cargos diplomáticos en La Haya, Sofía, Managua, Washington D.C., Nueva York y Ginebra. Su campo de especialización es la práctica de los tribunales internacionales, con particular énfasis en la Corte Internacional de Justicia, tema en el cual es un reconocido conferencista y autor de numerosos trabajos académicos. En 2015 la prestigiosa casa editorial Brill/Nijhoff publicó su libro en Inglés “Litigio en la Corte Internacional de Justicia – Práctica y Procedimientos”, para el décimo volumen de la serie “Litigio Internacional en la Práctica”, el cual actualmente es una de los principales textos de consulta sobre los procedimientos ante la Corte.

Los comentarios anteriores son una invitación a que el diálogo sobre los casos de Colombia ante la Corte Internacional de Justicia prosiga con el fundamento, el rigor, y la altura que los temas de Estado deben tener. El debate de estos temas es inherente a su naturaleza y necesario por su importancia, pero debe hacerse en forma objetiva y desapasionada, con base en información cierta.