Aborto y personalidad jurídica, ¿dónde está la ficción?

El propósito de la columna de la profesora Isabel Cristina Jaramillo sobre el aborto y la personalidad jurídica destaca un punto de consenso sobre este asunto tan complejo; en efecto, como ella lo menciona, existe una ficción jurídica en la norma que se refiere a la existencia legal de las personas. Esta ficción está expresamente consagrada en el artículo 90 del Código Civil, que tiene como finalidad proteger la seguridad jurídica, y que señala que “la criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”.

Ya en otras oportunidades hemos insistido en esto: justamente porque se trata de una simple ficción jurídica, esto no afecta la realidad de que el que está por nacer es un ser humano. Sin embargo, ha sido muchas veces este argumento el que se ha venido usando para negar la protección jurídica al que está por nacer; así, se ha venido afirmando que, dado que solo los nacidos gozan de “existencia legal”, los que están por nacer no son titulares de ningún derecho o no gozan de personalidad jurídica. Esta es una falacia non sequitur (de la premisa no se deriva la conclusión), pues la ficción sobre la existencia legal de las personas en el derecho civil está limitada a cuestiones realmente irrelevantes en materia de derechos constitucionales o de derechos humanos.

De ahí que la pregunta sobre la presunción de existencia legal (ficción), no es la misma acerca de si el ser humano que está por nacer es persona o tiene derecho a la personalidad jurídica. Son preguntas jurídicas distintas y sus respuestas también lo son. Si bien la ficción de la existencia legal solo ocurre a partir del nacimiento para unos efectos muy concretos (en el derecho de sucesiones), lo que no es una ficción es la existencia misma de un ser humano, miembro de la familia humana, con un ADN humano diferenciado, y que, por tanto, tiene un reconocimiento intrínseco sobre su dignidad, como lo afirma la “Declaración Universal sobre el genoma humano y los derechos humanos”. Esta clara distinción también está presente en el derecho internacional de los derechos humanos y en el derecho civil en Colombia.

Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala en su artículo 1.2 que “para efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”. Asimismo, en el artículo 3 del mismo tratado, se reconoce “toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”, como un asunto de derechos humanos, no de derecho civil. De hecho, la CorteIDH le ha dado tanta importancia a este derecho que ha afirmado en más de quince sentencias que su violación supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular de los demás derechos convencionales.

A su vez, la Convención Americana en su artículo 4 protege el derecho a la vida de todo ser humano desde el momento mismo de la concepción. Algunos argumentarán que “concepción” se debe entender según la sentencia de Artavia Murillo de la CorteIDH como “implantación” (7 a 14 días después de la concepción), y que la protección de este derecho es incremental. Con lo problemática que siempre he considerado esta interpretación tan alejada del texto convencional por parte del tribunal internacional, jamás, ni bajo la interpretación más flexible, podría considerarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos eliminó la titularidad del derecho a la vida del no nacido. De hecho, esta titularidad la ratifican otros tratados como la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas, que establece expresamente en su preámbulo que el que está por nacer es un niño (“tanto antes como después del nacimiento”).

Por su lado, el artículo 74 del Código Civil ratifica esta distinción. En efecto, como lo mencioné, si bien suele citarse el artículo 90 del Código Civil (existencia legal), para abordar esta discusión, el que es realmente pertinente es el artículo 74 que establece que “son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”. De hecho, como lo han interpretado varios doctrinantes, más allá de la ficción de la existencia legal, el Código Civil protege al no nacido en todo lo que le favorezca. Por ello, el artículo 91 señala que “La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra”.

Las altas cortes también han reconocido en diversas sentencias, desde 1993, que los seres humanos no nacidos son sujetos de derechos: a la tutela judicial, a la salud, al mínimo vital y a la seguridad social, por ejemplo (T-805 de 2006, T-406 de 2012; T-256 de 2016). En 2018, la Corte Constitucional reconoció que el que está por nacer tiene derechos fundamentales que pueden protegerse y que la acción de tutela “(…) es el mecanismo idóneo para proteger el derecho a la salud del hijo por nacer” (T-030 de 2018).

Por su lado, la Corte Suprema de Justicia también ha reconocido expresamente los “derechos fundamentales” del nasciturus, especialmente el de la “vida en condiciones dignas” (STC1086-2018), la salud (incluida la atención médica) (STC20982-2017, STC9617-2015) y la seguridad social (STL5168-2019). El titular de estos derechos no es la mujer, y aunque los padres pueden representar al que está por nacer, “al concebido”, según el Código General del Proceso, eso no significa que puedan suplantarlo.

Acepto que el hecho de que la Ley de Infancia y Adolescencia reconozca, como lo hace en su artículo 17, que el que está por nacer tiene derecho a la educación es quizás menos evidente, pero eso no significa que los otros derechos reconocidos por esa ley para el no nacido no existan. Así como la profesora Jaramillo reconoce que no es una buena idea insistir “en que el feto es parte del cuerpo de la madre” ―reconocimiento que es realmente muy importante para avanzar en posibles diálogos―, pues esa afirmación contraevidente ha sido una insistencia que se ha incorporado en el discurso público en pro de la liberalización del aborto, tampoco estaría bien reemplazar ese argumento por otros igual de incorrectos, como comparar a los seres humanos por nacer con las abejas o los “dioses”.

La discusión, por tanto, se centra en el reconocimiento de un atributo esencial (inherente e intrínseco, que incluso escapa a la competencia de los sistemas jurídicos y de los poderes constituidos, como lo señalan los distintos tratados) de todos los miembros de la familia humana: la dignidad. Siendo esto así, ¿será correcto argumentar que esta protección no la merecen algunos seres humanos por nacer, por el solo hecho de “no ser deseados”?, ¿sería legítimo que el reconocimiento de la dignidad intrínseca de un ser humano dependa enteramente de un tercero?

Reitero algo que siempre he dicho: la solución penal, de política criminal, no es la más efectiva ni conveniente para abordar una problemática tan difícil como la del aborto. Sin embargo, dejar al no nacido sin protección alguna, cuando no hay protecciones no penales para los seres humanos “no deseados”, es simplemente inconstitucional, no convencional y sobre todo inhumano y discriminatorio, pues es desconocer la humanidad de un miembro de nuestra especie, con base en un criterio altamente sospechoso: el que su existencia sea o no sea deseada por otro. Es, además, como lo hemos advertido en varias ocasiones, someterlo a dolores indecibles inherentes a los procedimientos abortivos a los que como sociedad ni siquiera sometemos a los peces (C-148 de 2022), en ese caso, según la Corte Constitucional, por la sola duda de que puedan sentir dolor.

La sentencia C-055 de 2022 deja por completo desprotegido al que está por nacer hasta la semana 24 de gestación, perpetúa esta desprotección que ya existía hasta el último día del parto por la flexibilización que ha tenido en la práctica la causal de salud mental (pues según el propio Director Médico de Profamilia, basta con que una mujer tenga llanto fácil para que esta causal proceda); no aclara que la despenalización no implica acceso libre y gratuito; exhorta al congreso adoptar una política integral de protección a la maternidad que no incluye una sola protección al que está por nacer, y elude una cuestión fundamental constitucional como lo es del dolor fetal. ¿Cómo puede ser esto leído como una solución legítima y balanceada que atiende a todos los derechos que están en juego? Creo que insistir en que la C-055 es la solución, es la mayor ficción jurídica.