Diversidad y consulta previa, en riesgo

La garantía y el respeto al derecho fundamental de los pueblos y comunidades étnicas a ser consultados previamente sobre las medidas que puedan afectarlos, son condiciones elementales para cumplir con el mandato constitucional de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la nación, además de un pilar básico para construir una paz estable y duradera desde la inclusión y la democracia.

En ese sentido, la consulta previa y el consentimiento libre, previo e informado deberían ser, tal como lo ha señalado y reiterado la Corte Constitucional, el medio para garantizar otros derechos igualmente fundamentales de estos pueblos. Con gran claridad y contundencia lo consignó recientemente la Relatora Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas, en su informe presentado el pasado mes de julio al Consejo de Derechos Humanos de ese mismo organismo. Según esta relatoría, “Los derechos de consulta y consentimiento no deben considerarse derechos independientes, ya que están estrechamente vinculados a otros, como el derecho a la libre determinación, a las tierras, territorios y recursos y al desarrollo”. En cambio, como también en dicho informe se destaca, “la observancia adecuada del deber del Estado de consultar y obtener consentimiento ha de garantizar la realización de esos derechos fundamentales”.

El último proyecto de ley estatutaria mediante el cual el Gobierno nacional propone reglamentar el ejercicio del derecho a la consulta previa deja ver, sin embargo, la enorme brecha que existe hoy entre la interpretación e implementación que este a través de sus autoridades viene dando y que con este proyecto insiste en dar a este derecho fundamental; y, por otro lado, las expectativas de los pueblos y comunidades frente a la garantía y el ejercicio de sus derechos conforme a las diferentes fuentes jurídicas nacionales e internacionales. Lo anterior en el marco de una realidad que en sus territorios se encuentra atravesada por las permanentes y latentes afectaciones propias de la avanzada de políticas, proyectos, obras y actividades de diversa índole.

Le recomendamos: La preocupante radiografía de la Sierra Nevada por cuenta de la minería

Esta iniciativa se ha visto allanada y acompasada por una feroz campaña mediática y política empeñada en desacreditar la naturaleza, el legítimo ejercicio y la trascendencia democrática de este derecho. Una campaña en la que altos funcionarios del Gobierno nacional y directivos del sector empresarial se han referido públicamente a este derecho como el “cuello de botella”, “chantaje” o “palo en la rueda del desarrollo” y que con sus particularidades hoy también se adelanta para el caso de las consultas populares.

Este proyecto normativo dedica parte importante de su articulado a brindar certezas y “seguridad jurídica” a los inversionistas y dueños de dichos proyectos, obras y actividades, obligados a la realización de la consulta previa o a la obtención del consentimiento. Tal como fuera expuesto por el propio viceministro de Participación del Ministerio del Interior en el periódico El Tiempo, este proyecto ofrece “instancias para agilizar el trámite” de la consulta previa con los pueblos y comunidades afectadas y, en particular, anunciaba desde entonces el viceministro la creación de una autoridad con la “autonomía administrativa para resolver con celeridad los requerimientos de las consultas”.

Hoy se conoce que esa entidad sería la Unidad de Consulta Previa (UCP), una entidad concebida en el proyecto de ley como una dependencia del Ministerio del Interior, en efecto autónoma administrativa y financieramente, comandada por un director designado por el Presidente y una junta directiva compuesta, entre otros, por los directores de las Agencias Nacionales de Infraestructura, Hidrocarburos, Minería y la Autoridad de Licencias Ambientales. Es decir, las autoridades de los sectores interesados en gran parte de los proyectos, obras y actividades, y aquella que evalúa y otorga las licencias que materializan las afectaciones en los territorios de estos pueblos y comunidades, y que por tanto deben ser objeto de consulta previa.

Según se lee en el proyecto y ya lo anticipaba el viceministro, esta entidad estaría en la capacidad de resolver con “celeridad” aquellas consultas en las que subsisten “divergencias de criterios o dificultades para los acuerdos” con los pueblos y comunidades –muchos de ellos casos en donde estos últimos no encuentran satisfechos sus derechos tras el proceso consultivo- ¿y cómo? Seguramente se refería a la finalidad del “procedimiento administrativo especial de consulta previa” que también busca establecer este proyecto de ley, así como a las reglas y facultades que se establecerían para la UCP. Estos lineamientos con certeza lograrían su cometido, pero a costa de los derechos de los pueblos y comunidades étnicas y sin atender a los estándares jurídicos que los establecen, protegen y desarrollan.
Por un lado, este procedimiento sería en efecto ágil, pues su finalidad se limitaría a “procurar” un acuerdo cuya existencia no sería indispensable para cumplir con su cometido.

Sin embargo, esta postura no atiende a la finalidad de la consulta previa que contempla el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), esto es, llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento del pueblo o comunidad sobre la determinada medida que los pueda afectar. Así mismo, esta ley permitiría a la UCP tomar decisiones céleres, también porque en aquellos casos en que haya “renuncia” al derecho a la consulta, “renuencia” a su ejercicio, ausencia de acuerdos o acuerdos parciales con el pueblo o comunidad, la misma podría declarar surtida la consulta previa mediante un acto administrativo —realizando previamente un test de proporcionalidad, - o por procedimientos y criterios que el Ministerio del Interior ya aplica en la actualidad para decidir sobre el cumplimiento de la consulta y las “garantías” de los derechos de las comunidades en el marco de la ejecución de la medida objeto de la misma, aun en ausencia y contra la voluntad de los pueblos y comunidades a los que esta afecta. O más bien, como plantea el proyecto, la UCP se basaría en la “renuncia” autónoma al derecho, o en la evaluación de los distintos criterios constitutivos de la “renuencia” a su ejercicio, entre ellos, la identificación de “posturas dilatorias” o “vías de hecho”, conceptos cuya indeterminación estaría esta nueva entidad en capacidad de precisar en casos concretos.

Le puede interesar: "Al Estado no le cabe el mundo indígena en la cabeza"

En general, desarrollada y reglada en detalle en el proyecto, esta concepción de la consulta previa como un trámite y deber sujeto a plazos, a cuyo cumplimiento busca abocarse a los pueblos y comunidades étnicas en el marco de la avalancha de políticas, proyectos, obras y actividades que afectan o amenazan sus territorios y derechos, permitiría en efecto agilizar su implementación procedimental. Pero al tiempo sería un decidido paso en la dirección equivocada, si es que el carácter interdependiente de este derecho con otros derechos como la autodeterminación y el territorio, señalado por la Relatora especial en su informe, fuera aquel que orientara su garantía, protección y ejercicio.

Por lo pronto, los pueblos indígenas ya han manifestado públicamente y con este mismo sentido y carácter, su posición política y jurídica sobre la garantía de su derecho a la consulta previa y al consentimiento libre, previo e informado. Tras su participación en un foro internacional sobre este derecho que convocó en febrero de este año a diversos representantes de pueblos indígenas y académicos de Colombia y otros países del continente, mediante un pronunciamiento dirigido a la opinión pública nacional e internacional, estos, a través de sus organizaciones nacionales representativas, plantearon los presupuestos que ello exige. Entre estos, el cese a la campaña de estigmatización de este derecho, la garantía del derecho a la vida de sus líderes y autoridades, la revocatoria de las normas inconsultas con arreglo a las cuales el Gobierno Nacional implementa hoy la consulta previa, así como la reafirmación de los derechos sobre sus territorios y recursos naturales - en concreto avances en su reconocimiento, titulación, saneamiento, protección y restitución- y a ser autónomos para decidir sobre los mismos y sus propias prioridades de desarrollo.