Consulta previa a la consulta previa

En el Congreso se tramita un proyecto de ley estatutaria que regularía el derecho fundamental a la consulta previa, en cuyo trámite ha surgido el interrogante consistente en que el mismo debió someterse a consulta previa o sería inconstitucional.

Nuestra Constitución estableció la consulta previa para el caso de la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas. Además, la Corte Constitucional consideró que se debía aplicar el Convenio 169 de la OIT, que establece la consulta cuando haya lugar a la expedición de normas legales y administrativas que afectaran directamente a los pueblos indígenas o tribales. Posteriormente, se extendió a minorías étnicas en general.

Conviene mencionar que tanto en la Constitución como en el Convenio, se atribuye al Gobierno la discrecionalidad de propiciar la participación de los pueblos indígenas mediante los procedimientos apropiados. De otro lado, no se puede perder de vista que se han expedido leyes relacionadas con las consultas previas, (Ley 70 de 1992 y Ley 99 de 1993), que no fueron objeto de consulta. También es cierto, que en decisión discutible, la Corte Constitucional declaró inexequible una reforma constitucional que se refería específicamente a la circunscripción especial de minorías étnicas, por omitir la consulta previa.

La jurisprudencia de ese máximo tribunal ha hecho énfasis en que se debe realizar la consulta previa cuando las normas afecten en forma directa las etnias que habitan el respectivo territorio, en aras de proteger su derecho de identidad cultural. En otras palabras, no toda medida legislativa o administrativa que concierna a los pueblos indígenas o tribales debe ser objeto de esta clase de consulta.

Ahora bien, la consulta debe tener como propósito la concertación sobre el contenido del proyecto y no conlleva en modo alguno un poder de veto por parte de los indígenas o minorías étnicas.

Debo destacar el caso de las leyes del Plan Nacional de Desarrollo, donde la Corte Constitucional consideró que a pesar de establecer proyectos susceptibles de incidir de manera directa sobre los pueblos indígenas, no requerían de consulta previa. No obstante, cada uno de los proyectos sí deberían cumplir con tal requisito antes de su ejecución. Todo lo cual tiene mucha lógica y desarrolla el principio de economía de la función administrativa, pues no se trata de realizar varías consultas previas, unas para las concepciones generales y otras para las ejecuciones particulares.

Pues bien, para muchos el proyecto de ley estatutaria debió cumplir con el requisito de consulta previa, pues se trata ni más ni menos del mismo derecho fundamental.

No estoy de acuerdo. Como ya se dijo, la Constitución y el Convenio 169 OIT dejan en libertad al Gobierno para establecer el procedimiento de consulta previa más apropiado, sin caer en el absurdo de establecer consulta al procedimiento de consulta. La regulación del derecho fundamental y el procedimiento de la consulta previa en sí mismos no afectan de manera directa a los pueblos indígenas ni a las minorías étnicas, no desconocen ni inciden en sus derechos a la identidad cultural, mucho menos afectan sus territorios. No se trata de desconocer el derecho de estos pueblos y minorías, se trata de racionalizar la concepción de los derechos y de buscar la eficiencia en la actividad del Estado.

No sé si ese pasado de discriminación y exclusión de los indígenas y minorías explique la vehemencia con que algunos reclaman la consulta previa para el proyecto, pero insisto, la situación no debe llevarse al extremo de exigir consulta previa para la consulta previa.