El fallo de la Corte Suprema de EE.UU sobre discriminación de personas LGBTI

El pasado lunes 15 de junio, la Corte Suprema de Justicia promulgó su fallo en el caso Bostock vs. Clayton County, Georgia. El fallo resolvió tres casos decididos por Cortes Federales en relación con el despido de dos hombres gais y una mujer transexual. En ninguno de los casos se les dijo a las personas que el motivo del despido era su orientación o identidad sexual, pero la conexión entre comunicaciones que se le hicieron al empleador de la condición de su empleado y el momento del despido permitían concluir la motivación discriminatoria.

En los dos primeros casos, las cortes federales habían reconocido que se podía aplicar el derecho antidisciminación, mientras en el tercero la corte adoptó la posición contraria. La discusión suena excesivamente técnica y apartada del debate colombiano: lo que la Corte Suprema debía decidir era si la cláusula que prohíbe la discriminación basada en el sexo solamente protege a las mujeres o también protege a los gais, lesbianas y transgénero. La conclusión, sin embargo, es realmente importante: con los votos de dos de los magistrados más conservadores y después de que la misma corte había dicho que no se puede obligar a las personas a actuar contra sus creencias religiosas al ofrecer bienes y servicios en el mercado (el caso Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission), se determinó que la Constitución de los Estados Unidos protege contra la discriminación a las personas con orientación sexual e identidad sexual o de género diversas.  

La consecuencia de esta decisión es que en los estados de la Unión las personas LGBTI pueden hacer uso de todas las protecciones que les ofrece el derecho antidiscriminatorio de ese país.

En materia laboral, que era la que estaba involucrada aquí, esto implica la posibilidad de pedir a la Comisión de Igualdad en el Empleo que adopte medidas para remediar la discriminación que una persona ha padecido, incluyendo obligar al empleador a volver a aceptar a la persona como su trabajador, pagar los daños causados por el acto de discriminación, tomar medidas para que la discriminación no vuelva a ocurrir y todas las demás que se consideren adecuadas para el caso.

Aunque el derecho colombiano no se ha enredado en la cuestión lingüística del significado de la palabra “sexo” para proteger a las personas con orientación sexual e identidad de género diversas, estamos lejos de tener una protección tan amplia y eficaz para este grupo discriminado o cualquier otro. Si bien el derecho laboral colombiano establece el derecho a una igual remuneración, judicialmente solamente se ha protegido en este sentido a los trabajadores sindicalizados a los que se les reduce el salario para presionarlos a abandonar el sindicato. Las mujeres no han podido pedir este tipo de nivelaciones salariales, especialmente no lo han podido hacer en el sector privado, porque el Gobierno nacional no ha expedido el decreto que desarrolla la Ley 1496 de 2011 sobre niveles salariales. No existe, por otra parte, protección en el proceso de enganche o fase precontractual en la legislación colombiana.

La Corte Constitucional en la sentencia T-247 de 2010, con ponencia de Humberto Sierra Porto, obligó a Ecopetrol a repetir un proceso de contratación porque la empresa no pudo demostrar que alguna vez había considerado la hoja de vida de mujeres para el cargo de jefe de seguridad. Pero este precedente no es fácilmente usable, salvo que se decida acudir a la vía de la tutela. Existe además un precedente negativo para la comunidad trans en la sentencia T-152 de 2007. En esa sentencia, con ponencia de Rodrigo Escobar Gil, la corte señaló que si bien las personas trans están protegidas contra la discriminación laboral, si esta discriminación viene de un subcontratista, no pueden exigir que sea la empresa que realiza la actividad principal la que responda.

Es una sentencia que le hace muchas exigencias a la víctima de la discriminación para remediar su situación y por eso no reconoce adecuadamente el contexto en el que la discriminación ocurre. En materia de terminación del contrato laboral, la Corte tampoco ha sido muy generosa. Aunque señala que enfáticamente el despido por razones discriminatorias es ilegal, así se indemnice a la persona despedida siguiendo los lineamiento del Código Sustantivo del Trabajo, ha autorizado a los empleadores a terminar el contrato por vencimiento del término inicialmente pactado.

Así, aunque en la sentencia T-878 de 2014, nuevamente con ponencia de Sierra Porto, se estableció que las mujeres víctimas de violencia de género no pueden ser despedidas por el hecho de serlo y que deben permanecer en el empleo al menos por todo el tiempo que dure dicha violencia, una posición distinta sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-239 de 2018. En esta última sentencia, la magistrada Gloria Stella Ortiz indicó que la obligación de restituir en su cargo a la docente de la Universidad de Ibagué solamente se extendía por el término del contrato inicialmente pactado: un año. A la docente, despedida por apoyar los reclamos de acoso sexual de unas aseadoras, le quedaba aproximadamente un mes del contrato a término fijo de duración de un año.

En un contexto con pocas garantías laborales y flexibilidad en el empleo, es de vital importancia fortalecer las regulaciones encaminadas a erradicar la discriminación. Lo que ha mostrado la experiencia global, es que la discriminación es costosa en términos de productividad y eficiencia —porque se basa en la irracionalidad de los que llegaron primero a cargos de decisión— y es muy difícil de probar para quienes la padecen. Por eso el derecho en muchos países ha avanzado a construir obligaciones legales claras para proteger a los grupos históricamente marginados y discriminados y restablecer sus derechos cuando esas obligaciones se incumplen.

La Corte Constitucional nos ha mostrado algunos caminos para trabajar, pero confiar en la tutela para lograr el objetivo de eliminar esta irracionalidad ha resultado insuficiente. Ojalá esta decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos muestre que reconocer la discriminación puede ser una agenda también de los más conservadores.