El proyecto de ley que busca dar personalidad jurídica a los embriones: más problemas que soluciones

El lunes de esta semana me invitaron a participar en un foro sobre el proyecto de ley 140 que está surtiendo el primer debate en la Comisión Primera del Senado de la República. El proyecto busca reformar los artículos 90 y 93 del Código Civil para indicar que la persona existe desde el momento de la concepción. El proyecto, avalado por veintiséis congresistas del Partido Conservador y del Centro Democrático, se justifica diciendo que el aborto debe ser penalizado nuevamente por constituir una afrenta a una persona, y que dicho reconocimiento del embrión y el feto como personas está ya en las normas internacionales vigentes en Colombia. Varios de los participantes en el foro mencionaron el “genocidio” que implica el aborto y la discriminación de los embriones al ser tratados como objetos. Otros indicaron que limitar el derecho fundamental de las mujeres a abortar tiene altos costos sociales. El Ministerio de Salud y la Procuraduría General de la Nación plantearon los problemas del proyecto en términos de constitucionalidad y conveniencia, defendiendo la postura de liberalización de la legislación de aborto. Mi intervención trató de resaltar la irrelevancia de esta reforma para el debate sobre el aborto y su inconveniencia en términos de aquello que el Código Civil busca regular: las relaciones patrimoniales entre ciudadanos que no son comerciantes.

En efecto, a diferencia de la Constitución, el Código Civil no reconoce derechos fundamentales, sino que desarrolla algunos aspectos de ellos en cuanto tiene que ver con lo patrimonial. Como lo explica Miguel Luis Amunátegui Reyes en su libro sobre el Código Civil de Chile publicado en 1885, el artículo sobre la existencia de la persona se trajo de la legislación española y cumple la función exacta de determinar la sucesión (los derechos sobre la herencia) de los hijos que nacen después de morir sus padres (los hijos póstumos). Andrés Bello, el jurista latinoamericano más importante del siglo XIX, decidió que se fijara esta fecha en el momento del nacimiento por dos razones. La primera es que el nacimiento es un evento verificable y frente al cual hay testigos. Así, como fecha cierta y determinada, daría seguridad jurídica a la sucesión. La segunda es que esta regla no discrimina a las personas por sus creencias religiosas, como sí lo haría la regla que asigna el inicio de la existencia al momento del bautizo. Como señala Amunátegui Reyes, ello no solo llevaría a las personas a bautizar forzadamente a los recién nacidos, sino que dejaría por fuera a “judíos y mahometanos”.

Cambiar la fecha del nacimiento por la de la concepción atenta directamente contra la seguridad jurídica que Andrés Bello se cuidó de salvaguardar. La fecha de la concepción no es un hecho cierto, ni siquiera para la mujer embarazada. Determinar esta fecha es difícil y costoso. En mi experiencia, todo depende de la memoria de la mujer sobre la fecha de su última menstruación. Así, pues, que la declaración que hace el proyecto sobre concederle “todos los derechos fundamentales” desde la concepción quedaría supeditado a que sepamos cuándo es la concepción. Más aún, tendríamos que discutir, por ejemplo, cómo se llevaría a cabo el registro de estas “personas”. Y descifrar qué quiere decir el derecho a la intimidad o a la alimentación en el caso de un embrión que se encuentra dentro de una mujer o que se encuentra congelado. No es que no podamos tener esas discusiones, ni porque sean difíciles debamos justificar la vulneración de derecho, pero definitivamente sería importante tenerlas y saber qué piensan los autores sobre ellas.

Lo importante, me parece a mi, es que modificar un artículo del Código Civil no va a cambiar la discusión de aborto. La primera razón es de Perogrullo: el debate de aborto concierne al derecho constitucional y las normas legales no pueden afectar las conclusiones constitucionales. Es decir, la voz de la Corte al interpretar la Constitución es superior a la voz del legislador cuando hace este mismo ejercicio. Entonces el cambio legal no tiene como consecuencia afectar una doctrina constitucional. Más aún, como he dicho, la definición del Código Civil no es relevante para la definición que se incluye en el Código Penal del delito de aborto: la dogmática penal no se construye sobre el Código Civil sino sobre el dato científico-técnico que distingue el proceso de gestación, que se relaciona con el delito de aborto, de la vida humana, que existe después del nacimiento.

Esta idea de que el embrión pueda ser tratado de la misma manera que una persona que ha nacido es una que han estudiado varios tribunales internacionales, incluyendo la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el fallo Artavia Murillo y otras vs. Costa Rica, precisamente se discutió si la legislación costarricense que prohibía las técnicas de reproducción asistida por implicar el “sacrificio” de unos embriones para garantizar las mejores condiciones de salud a la mujer gestante y al feto. La Corte Interamericana en este fallo encontró que ningún país protegía a los fetos como se protege a los nacidos porque el costo de esta protección para los derechos de las personas sería demasiado alto. En particular, se refirió al derecho de las personas que no pueden concebir a hacerlo utilizando técnicas que están disponibles y son seguras. La misma Corte Constitucional en la sentencia SU074 de 2020 no sólo aceptó que estos tratamientos están amparados por la Constitución, sino que incluso pueden ser incluidos en el POS.

En conclusión, reformar el artículo del Código Civil que se refiere al momento en el que se reconoce personalidad jurídica a los humanos no sólo no tiene ningún impacto sobre la legislación de aborto actualmente existente, es decir, con la interpretación obligatoria que introdujo la Corte Constitucional en la Sentencia C-355 de 2006, sino que sería inconveniente por quitarle certeza al momento en el que se radican los derechos en la persona humana, y eventualmente sería inconstitucional por impedir tratamientos amparados por la Constitución como el de la fertilización in vitro.