¿Homicidio o uso legítimo de la fuerza en el caso Dilan Cruz?

Al respecto se han escuchado tanto las voces de quienes, sumidos en el dolor y la impotencia, condenan en un juicio mediático sumario al agente del Esmad, como las de quienes satanizando la protesta social opinan que la fuerza pública debería reprimir a sangre y fuego a los manifestantes y legitiman, por lo tanto, la actuación del funcionario en cuestión. En contra de dichas posiciones extremas, propias de un clima político fuertemente polarizado, se impone un análisis jurídico mesurado para dilucidar si a dicho agente se le podría imputar responsabilidad penal por la muerte de Dilan Cruz. Como es apenas lógico, las conclusiones aquí alcanzadas podrán variar en caso de que en el curso del respectivo proceso penal se demuestre que los supuestos fácticos de los que aquí se parte son imprecisos o incorrectos.

Puesto que el día de los hechos el agente del Esmad se encontraba ejerciendo funciones de policía, el aspecto central del caso consiste en establecer si su comportamiento estaba amparado por el cumplimiento de un deber legal en ejercicio del cargo, lo cual excluiría todo tipo de responsabilidad penal. Para que ello tenga lugar deben cumplirse una serie de requisitos. El presupuesto básico consiste en que el funcionario tuviese competencia legal; toda vez que la función principal del Esmad consiste precisamente en controlar las alteraciones del orden público, dicho criterio no parece ofrecer inconvenientes en el caso concreto. Adicionalmente, ya que el agente en cuestión disparó una munición de impacto tipo ‘bean bag‘, su conducta solamente podrá estar justificada penalmente si se observaron los requisitos específicos para el uso de la fuerza. Al respecto, en el art. 7 de la Resolución número 02903 de 2017 de la Policía Nacional sobre “el uso de la fuerza y el empleo de armas, municiones, elementos y dispositivos menos letales” se consagran cuatro principios para el uso de la fuerza: necesidad, legalidad, proporcionalidad y racionalidad.

De acuerdo con los videos recopilados, entre otros, por “Cerosetenta”, en los cuales se puede observar que los manifestantes, incluido Dilan Cruz, estaban intentando escapar del efecto de los gases lacrimógenos, es bastante dudoso que el uso de la munición de impacto tipo ‘bean bag‘ fuese necesaria, ya que la utilización de granadas aturdidoras y gases lacrimógenos estaba cumpliendo en efecto con el objetivo de la fuerza pública de dispersar la marcha.

Aún más claro que ello es la violación de los principios de proporcionalidad y racionalidad, de acuerdo con los cuales el funcionario de policía deberá hacer un uso diferenciado de la fuerza que esté “en proporción a la gravedad de la amenaza y el objetivo legítimo que se quiere lograr, escogiendo entre los medios eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y sus bienes” (art. 7 de la citada Resolución).

Incluso decantándose por el baremo de proporcionalidad más favorable para los miembros de la fuerza pública, es decir, contentándose con una suerte de equivalencia cualitativa y cuantitativa entre los riesgos que emanaban del comportamiento de Dilan Cruz y la afectación de sus bienes jurídicos, la actuación del agente del Esmad es a todas luces desproporcional por lesionar un bien supremo por excelencia para salvaguardar un interés menor: mientras la devolución de la granada de gas lacrimógeno por parte de Dilan Cruz se encuadraría en una alteración del orden público, pero no constituiría un riesgo grave para la vida o integridad física de otras personas, pues hasta donde se alcanza a ver en diferentes videos la granada que Dilan Cruz retornó no cayó cerca de ningún civil y tampoco de los agentes de policía, el disparo del agente del Esmad sí ponía en serio peligro la vida e integridad personal de Dilan Cruz, a tal punto que murió dos días después precisamente a consecuencia de dicho impacto.

Esa conclusión se ve reforzada por lo establecido en los puntos 7.5.1 y 7.5.2 de la Guía de la ONU sobre el uso de armas menos letales para el control del orden público, de acuerdo con la cual solamente se podrá usar munición tipo ‘bean bag‘ para contrarrestar personas violentas que representen un riesgo inminente de lesión para miembros de la fuerza pública o civiles, requisitos que no se presentan en el caso concreto de acuerdo con lo acabado de exponer. Así pues, como el agente del Esmad que disparó en contra de Dilan Cruz no respetó los principios para el uso legítimo de la fuerza, su conducta no puede quedar amparada por el cumplimiento de un deber legal en ejercicio de un cargo público y, por lo tanto, sería constitutiva del delito de homicidio.

Otro de los aspectos centrales del caso consistirá en establecer si se trató de un homicidio doloso o imprudente. Si, como lo afirma el agente del Esmad en declaraciones que han sido dadas a conocer por “El Tiempo”, él apuntó a las piernas de las personas que se encontraban detrás de Dilan Cruz, pero el proyectil, por una u otra razón, impactó finalmente al estudiante en la cabeza, sería muy probable que se configurara un homicidio imprudente. Para ello no bastan, sin embargo, las opiniones a la ligera de uno u otro “bando”, sino que dichas afirmaciones deben ser corroboradas o refutadas en el marco de un proceso penal con base, sobre todo, en pruebas periciales.  No obstante, ya existe un serio indicio de que el impacto del proyectil en la cabeza de Dilan Cruz no fue un mero accidente producto de circunstancias caóticas que, por cierto, parece que no eran tan confusas como pretende hacerlo ver el agente implicado en sus versiones oficiales de los hechos. De acuerdo con el trabajo investigativo publicado por Cerosetenta, el mismo agente que le disparó a Dilan Cruz, momentos antes, ya había disparado en contra de otras personas que simplemente estaban corriendo para evadir las acciones desplegadas por el Esmad, lo que sugiere que desde el principio de su intervención estaba haciendo un uso indiscriminado de la fuerza sin importarle las consecuencias que eso pudiese tener, lo que encuadraría con gran probabilidad en el ámbito del dolo (eventual).

Para finalizar, valga hacer una breve referencia al problema del conflicto de competencias entre la jurisdicción ordinaria y la justicia penal militar, para lo cual se deben atender los criterios decantados por la jurisprudencia de las altas cortes. Toda vez que el comportamiento del agente del Esmad no alcanza una “gravedad inusitada” como en los delitos de lesa humanidad y tampoco es posible deducir de los hechos de los que aquí se parte que él tuviese “desde el inicio propósitos criminales” como en eventos de ejecuciones extrajudiciales, de acuerdo con los lineamientos establecidos por la jurisprudencia, no parece que se rompa en el caso concreto el nexo entre la actividad propia del servicio y el delito, el cual constituiría más bien una extralimitación de sus funciones, por lo que todo indica que la competencia deberá ser de la justicia penal militar.

*Doctor en Derecho de la Albert-Ludwigs-Universität Freiburg; Docente Investigador del Centro de Investigación en Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de Colombia.