Justicia de transición y experiencias internacionales

Por estos días se discuten en Colombia dos Proyectos de reforma al ordenamiento jurídico cuyo objetivo principal es, pese a sus diferencias en detalle, lograr la paz invocando experiencias internacionales en el campo de la justicia de transición.

El primero de ellos, el “Proyecto de Ley 096 de 2011 de Cámara” del quince de septiembre, presentado por la Fiscalía General de la Nación, propone algunas reformas importantes a la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) que, como se sabe, ofrece a los miembros de grupos armados al margen de la ley (en adelante GAOML) una pena alternativa de 5 a 8 años de prisión si confiesan sus delitos y se lleva a cabo la reparación a las víctimas. La iniciativa introduce seis cambios básicos relacionados tanto con el procedimiento en general, como con la regulación del tema de la reparación y el manejo de bienes. Por un lado, en relación con las cuestiones procesales, busca que mediante una audiencia concentrada se lleve a cabo la formulación de cargos, la aceptación de los mismos y el control de legalidad de dicha aceptación. Esta audiencia ya no se realizaría ante el magistrado de control de garantías, sino ante las salas de conocimiento en las que se anunciaría inmediatamente el sentido del fallo si el postulado acepta los cargos. Por otro lado, prevé una serie de causales a partir de las cuales pueden excluirse de la Ley de Justicia y Paz a aquellos que solo figuran formalmente en los listados de postulados y, también, a los que desistan voluntariamente del proceso. En cuanto a la reparación, elimina de las competencias de los operadores de justicia y paz las investigaciones por daños colectivos y propone que el incidente de reparación integral se realice después de la sentencia. Sobre el manejo de bienes, el Proyecto busca determinar cuáles se pueden afectar y gravar dentro del proceso y cómo lograr el aseguramiento de los mismos. Además, en relación con las tensiones con la justicia ordinaria, por procesos en los que se investiguen hechos cometidos por postulados durante y con ocasión de su pertenencia a los GAOML, plantea la suspensión de tales actuaciones en aquel escenario.

Por su parte, el Proyecto de Acto Legislativo del día doce de septiembre, presentado por el Senador ROY BARRERAS, busca dar respuesta a cuestiones aún más globales, pues se quiere —a través de una reforma constitucional— introducir un régimen de justicia transicional paralelo en el ordenamiento jurídico del país. En concreto, se busca la creación de un nuevo artículo transitorio (art. trans. 66) y la modificación del artículo 122 de la Constitución Política. La iniciativa de un artículo transitorio, de una parte, enuncia como finalidad de los instrumentos de justicia transicional “la terminación del conflicto armado”; asimismo, afirma que estos mecanismos deben ser temporales, excepcionales y selectivos. Además, obliga —entre otras cosas— al Congreso de la República a establecer, dentro del lapso de un año, los criterios a partir de los cuales se debe llevar a cabo la selección y priorización de los casos que permitan definir qué situaciones serían investigadas judicialmente y cuáles no. En este sentido, la norma en discusión prevé que el legislador por iniciativa del Gobierno, puede llegar a ordenar la renuncia a la persecución penal, en cuyo caso se deberá ordenar “la aplicación de mecanismos colectivos y no judiciales para lograr una adecuada investigación y sanción”. De otra parte, la modificación sugerida del artículo 122 de la Constitución establece una excepción a la prohibición de ocupar cargos políticos o públicos y de contratar con el Estado para personas condenadas por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales. Según la propuesta, esta restricción no debe aplicarse cuando “por iniciativa exclusiva del gobierno nacional, así lo disponga el legislador por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara”. En palabras más claras: los miembros de los GAOML, que se desmovilicen como producto de un proceso de paz, podrían acceder a ocupar este tipo de cargos.

Ambos Proyectos, pues, buscan recoger diversas ideas planteadas por las agencias de la cooperación internacional; incluso se justifican en gran parte invocando las “experiencias internacionales”, aunque no se hace una referencia sólida a ellas a través de la literatura especializada, la jurisprudencia internacional u otras fuentes fidedignas. De hecho, solamente el Proyecto de la Fiscalía cita, en dos notas, en relación con la propuesta de la “selección y priorización” en la persecución de crímenes internacionales, un estudio del Proyecto alemán ProFis coordinado por este autor y reseñado en Semana.com el 29 de agosto de esta año. Sin embargo, de forma lamentable la iniciativa oficial no hace referencia a la abundante literatura publicada sobre la Ley 975, con críticas y propuestas de reforma por parte de ProFis y otras agencias de cooperación, en particular no se refiere para nada a un estudio detallado sobre el procedimiento de la Ley 975 y el Derecho penal internacional elaborado en estrecha colaboración con la anterior dirección de la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación (ver link). En el fondo, pues, este último Proyecto es importante y merece una discusión profunda porque trata de imprimir celeridad al trámite de la Ley 975; sin embargo, amerita desde ya algunas críticas muy puntuales: Primero, si bien la propuesta de la Audiencia concentrada reduce en principio el número de diligencias judiciales, con ello no se modifica la necesidad de realizar otros actos procesales (formulación de cargos, aceptación de los mismos y control de legalidad de la aceptación) por lo cual sería una audiencia con varias sesiones, que podría frustrar aquella expectativa de celeridad.
 
Además, queda aún sin responder la pregunta sobre la pertinencia de la formulación de imputación, la cual tiene lugar en medio de dos momentos en los que el procesado reconoce su responsabilidad (la versión libre y la aceptación de cargos). Segundo, en el criterio No. 3 de exclusión previsto se plantea el caso de los desmovilizados no pertenecientes a los GAOML y deja constancia de la ineficacia de los filtros en la fase administrativa, lo cual implica un despliegue muy amplio del aparato judicial y el desarrollo de confesiones para determinar la exclusión; realmente, ese es un asunto que debería resolverse ya en la fase administrativa para no incluir este tipo de desmovilizados en la lista de postulados. Tercero, el criterio No. 4 de exclusión, referente a la muerte del postulado, no tiene sentido pues se trata de una causal de extinción de la acción penal ya contemplada en la legislación procesal penal ordinaria y que, en virtud del principio de complementariedad (art 62 de la Ley 975), es aplicable a la normatividad de Justicia y Paz.

El Proyecto del Senador Barreras es aún más problemático, pues pretende transformar el sistema legal colombiano con la introducción de una justicia de transición paralela, lo que es “revolucionario” en el país pero no novedoso. Yo mismo —pensando en voz alta sobre próximos pasos hacia una paz real en Colombia—, en una columna anterior en Semana.com, he dicho lo siguiente: “Un importante punto de partida podría ser una estrategia global de justicia transicional para Colombia que, después de la concertación política, tenga que ser traducida en reformas legislativas para poder ser tomada en cuenta por los operadores judiciales. Tal estrategia debe informarse de la gran variedad de instrumentos y mecanismos que ofrece la justicia transicional, del uso prudente y razonable del derecho penal para los más responsables hasta los mecanismos extrapenales para los responsables inferiores, siempre teniendo en cuenta los intereses de las víctimas (en particular, en el caso colombiano, en la restitución de tierras)”. Parece que el Proyecto, sin mencionarlo explícitamente, hace referencia a estas ideas. No obstante, este tema tiene que ser tratado con mucho cuidado y sobre todo con la seriedad que merece. Después de todo, aquí se habla de una reforma constitucional que además sería única, pues —según tengo conocimiento— no existe ningún otro país en el mundo que haya dado un tratamiento constitucional semejante a la justicia transicional.

Ahora bien, en cuanto a la seriedad de la iniciativa tengo ciertos reparos académicos dada su completa omisión a la hora de revelar sus fuentes y, además, por presentar una preocupante serie de imprecisiones: Primero, en la Exposición de Motivos se refiere a mecanismos no judiciales de investigación en Uganda (p. 11); sin embargo, dicha nación está lejos de tener tal tipo de dispositivos en su ordenamiento jurídico, más bien acude a una amnistía amplia para los crímenes atroces cometidos por miembros —incluyendo a los líderes— de la Lord’s Resistance Army (Ejército de Resistencia del Señor) y sólo en épocas recientes se han comenzado a realizar consultas nacionales encaminadas a introducir un mecanismo para establecer la verdad y métodos de justicia tradicional (ver link). Segundo, el Proyecto dice que el “Tribunal de Nuremberg juzgó (a) 24 líderes” (p. 12), pero no todos fueron realmente “líderes” (por ejemplo: fue procesado Hans Fritsche, el propagandista más visible del régimen nazi, que no era líder), ni tampoco fueron “juzgados” 24 sino 21 (por ejemplo: el empresario Gustav Krupp, quien tampoco era un “líder”, finalmente no fue procesado por su precario estado de salud, sino con posterioridad por el llamado “proceso Krupp” ante un Tribunal Militar Estadounidense). 
Tercero, tampoco es correcto afirmar que el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia “ha juzgado (a) 55 personas desde su entrada en funcionamiento” (p. 12), pues hasta la fecha han sido 101, de las cuales 82 tienen sentencia en firme (ver link). Cuarto, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda ha procesado a 69 personas (ver link), no a 65 como se asevera (p. 12). Quinto, la Corte Especial para Sierra Leona no “condenó” a 13 personas sino a 8, aunque queda como único caso a la espera de sentencia el adelantado contra Charles Taylor (ver link). Finalmente, después de todas estas referencias sobre experiencias internacionales, sin duda no concluyentes, debe decirse que el lector queda asombrado cuando escucha la tesis contenida en esta iniciativa según la cual el caso colombiano “no tiene antecedentes internacionales”.

Más allá de estas imprecisiones, el Proyecto va demasiado lejos en las concesiones que de entrada y sin más quiere dar a los desmovilizados que —recuérdese—, en su mayoría, son responsables de crímenes bastante serios. Pero vamos por partes. Al comienzo de la Exposición de Motivos, refiriéndose al concepto de la justicia de transición y a su aplicación en Colombia, la propuesta deja muy en claro que la situación colombiana no constituye un escenario de transición en sentido estricto —con el paso de un régimen autoritario a una democracia liberal— sino del “problema de los impedimentos a la materialización plena de la Constitución” y “la transición de una situación de conflicto a una de paz”. Esto significa que “no hay un único momento transicional sino varios momentos transicionales con el cierre gradual de diversos capítulos de la violencia” (p. 4). En general, me parece que son correctas estas consideraciones, ¿pero de dónde vienen? De hecho, ya en 2008 en mi pequeño estudio sobre “El marco jurídico de la justicia de transición”, publicado por la editorial Temis, afirmé: “Sin embargo, la justicia de transición no se limita a situaciones post-conflictuales o de cambio de régimen, en particular a la transición de la dictadura a la democracia, sino que también abarca situaciones de procesos de paz dentro de un conflicto en curso y/o una democracia formal” (p. 8). Asimismo, en la correspondiente nota de pie de página mencioné a Colombia como el “caso más importante en la actualidad”.
 

Unas páginas más adelante (p. 8-9), el texto del Proyecto declara que los grupos paramilitares “alegan con razón que las condiciones sobre la base de las cuales dejaron las armas no se han cumplido” y que no existe el “marco jurídico suficientemente sólido de justicia transicional que realmente permita dar cumplimiento al principio de confianza legítima en el Estado”. Si bien puede ser cierto que algunas “condiciones” no se han cumplido, el argumento tiene normativamente un punto de partida equivocado. La secuencia correcta del argumento debe ser esta: Un Estado de Derecho protege a sus ciudadanos y no concede condiciones a supuestos criminales que los maten, secuestren, amenacen etc., cualquiera que sean sus motivos (¡políticos!) para ello. Si el Estado no es capaz de cumplir con su deber de protección y por ello, por razones puramente fácticas, tiene que hacer concesiones a este tipo de grupos, esto no cambia su obligación jurídica en frente a sus ciudadanos. Por esta sencilla razón, desde el punto de vista normativo, personas supuestamente responsables de graves crímenes internacionales no pueden reclamar que se cumpla con tales “condiciones” y, mucho menos, invocar el “principio de confianza legítima en el Estado”. Pues, claro está, este tipo de personas —en principio— no merece confianza alguna sino sanción por sus espeluznantes crímenes; es más, esa clase de confianza tampoco sería “legítima” y, más bien, el Estado perdería toda su legitimidad si la concediera. La misma tendencia —sometimiento a los intereses del paramilitarismo— se muestra en la propuesta de reforma del artículo 122 de la Constitución, que da a los paramilitares la posibilidad de ocupar cargos políticos (aunque, formalmente, se pretende levantar la prohibición solo para las personas condenadas por la participación, financiación, etc. de los GAOML, o sea para los delitos de rebelión, sedición o concierto para delinquir agravado). Para la iniciativa en mención esta sería una “herramienta útil” (p. 13) y, de hecho, tiene razón: ¡sería muy “útil” para esos paramilitares que quieren complementar su “guerra” con su proyecto político!

Si bien el Proyecto reconoce (p. 10) que la “Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado que los Estados tienen el deber de investigar, juzgar y sancionar (…) y la obligación de combatir la impunidad por todos los medios posibles”, considera que “es claro que la satisfacción de estas obligaciones no implica que los medios para hacerlo sean estrictamente judiciales”, sino que también pueden ser “no judiciales”, con lo cual la propuesta en examen malinterpreta de forma grave la jurisprudencia de la Corte. Lo que sí está claro es que ella se ha referido, desde la famosa sentencia en el caso Velásquez-Rodríguez, a la obligación de perseguir y sancionar a través de procesos judiciales penales tal tipo de delincuencias. Incluso, en sus últimas decisiones, sostuvo que el derecho a la verdad debe satisfacerse a través de procesos judiciales penales (cfr. caso Almonacid Arellano contra Chile, 2006). Si incluso el derecho a la verdad, según esta jurisprudencia independientemente de su pertinencia, debe satisfacerse en un proceso penal, entonces es imposible argumentar que el deber de perseguir y sancionar pueda llegar a ser “no-judicial”. De hecho, el Proyecto parece ignorar aquí que hay un núcleo duro de crímenes internacionales (en inglés mejor llamados “core crimes”) que son, básicamente, los de los artículos 5 a 8 del Estatuto de la Corte Penal Internacional (genocidio, crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra y el recién codificado crimen de agresión), los cuales tienen que ser perseguidos penalmente por lo menos si sus autores son “los más responsables”. Es más, procesos “no-judiciales” —por ejemplo los mecanismos para establecer la verdad, la reconciliación, la reparación de las víctimas o todos elementos de una estrategia integral de justicia de transición— pueden complementar los procesos penales pero no sustituirlos en estos casos.

De igual forma, la interpretación del principio de complementariedad (art. 17 del Estatuto de la CPI) que ofrece esta iniciativa es incorrecta y contraria a los dictados del derecho penal internacional. Según ella “una investigación no judicial” puede satisfacer este principio de complementariedad y, así, generar “la inadmisibilidad de un caso ante la CPI” (p. 10). Sin embargo, está claro, desde una interpretación literal, histórica, sistemática y teleológica del artículo 17, como ya explicamos detalladamente en el estudio sobre la Ley 975 mencionado arriba, que éste demanda una actividad judicial-penal del Estado (léase solo detenidamente en el artículo: “investigación o enjuiciamiento”, “incoar acción penal”, “enjuiciada”, “denuncia”, “juicio”). De hecho, la misma Corte Penal Internacional ya se ha ocupado de los alcances de la norma en varias decisiones, incluso en decisiones de confirmación de cargos, y su enfoque siempre ha estado dirigido al empleo de mecanismos judiciales-penales del Estado respectivo y no a investigaciones “no judiciales”.

Finalmente, de la lectura del Proyecto surgen nuevas preguntas: ¿Podría esta norma llegar a afectar la constitucionalidad de los mecanismos de desmovilización y los beneficios jurídicos que normas como la Ley 1421 de 2010 contemplan (la cesación de procedimiento, el indulto, etc.), al ser siempre obligatoria una investigación, bien sea judicial o no judicial?, ¿Pueden verse beneficiados los miembros de la Fuerza Pública con esos mecanismos alternativos de justicia? De ser así: ¿podría aplicarse de manera retroactiva, por ejemplo, a militares implicados en casos como los de los “falsos positivos”? Seguramente, los legisladores y estudiosos —tanto colombianos como extranjeros— que examinen el texto de esta y de la primera propuesta tendrán aún otras preguntas que formular. Lo que queda claro de todo esto, como ya se dijo al comienzo de este análisis preliminar, es que las dos iniciativas requieren de una profunda discusión y de cambios fundamentales para poder ser aprobadas y recibir el apoyo de la comunidad internacional.

*Catedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional en la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania); Juez del Tribunal Estadual (Landgericht). Quiero agradecer a mis doctorandos colombianos Gustavo Cote, Diego Tarapués Sandino y John Zuluaga, por haber compartido conmigo sus ideas sobre el tema.