La batalla en torno al derecho al aborto en Estados Unidos: el verdadero peso del precedente

En la madrugada de este miércoles 1 de septiembre la Corte Suprema de los Estados Unidos decidió rechazar una solicitud tendiente a suspender la aplicación de una ley del estado de Texas que prohíbe el aborto después del momento del latido del corazón.

La decisión de la Corte no solamente fue objeto de cuatro salvamentos de votos o disidencias (es una Corte de nueve magistrados como nuestra Corte Constitucional) sino que el mismo presidente Biden dio declaraciones rechazando la decisión. Muchos se han pronunciado señalando que este es el inicio de una campaña de la Corte Suprema por quitarle valor a su decisión de 1973, Roe v. Wade.

Los debates sobre las formas que podría adoptar la reforma de la elección de los magistrados y la composición de la Corte son abundantes desde que se consolidó la elección de Amy Coney Barret y con ella, la mayoría conservadora. Nancy Pelossi, la líder de los demócratas en el Congreso de los Estados Unidos, salió a declarar que era urgente introducir una ley federal sobre el aborto. ¿Por qué ha causado tanto revuelo esta decisión de menos de una página tomada en el lapso de 72 horas, si existe un precedente de la Corte Suprema sobre el aborto adoptado hace casi 50 años? Creo que vale la pena explicar un poco qué fue lo que ocurrió en términos jurídicos, por lo menos para que no se generen indebidos impactos en el debate nacional que está por resolverse una vez más ante la Corte Constitucional.

La decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos respondió a una solicitud de adoptar medidas cautelares en el caso de una ley que todavía no había sido aplicada. Al contrario del caso colombiano, la revisión constitucional en los Estados Unidos solamente procede frente a una actuación de uno de los estados que causa un daño o amenaza un derecho individualizable de un ciudadano. La Corte Suprema no tiene competencia para estudiar la constitucionalidad de una ley en abstracto.

Aquí, la clínica de abortos Whole Women´s Health y quienes coadyuvaron su demanda dirigieron su reclamo contra un juez que todavía no había tomado ninguna decisión sobre la aplicación de la ley. La Corte Suprema, con una sentencia del magistrado Samuel Alito, indicó que el caso era novedoso porque implicaba una ley en la que la prohibición del aborto se convertía en una controversia entre civiles y respecto de la cual los jueces todavía no habían tomado decisión alguna. La decisión señaló que en esta circunstancia todavía no había evidencia de una acción estatal vulneratoria de derechos y que, por tanto, no era posible ordenar que el juez sobreseyera el proceso.

En efecto, la ley del estado de Texas ha sido reconocida como una innovación en la regulación del aborto porque prescinde del mecanismo sancionatorio y se ubica en el escenario de la recompensa por delación. La ley establece que cualquier persona que intervenga en la terminación de un embarazo que involucre un feto cuyo latido del corazón sea audible, incluido el conductor que lleve a la paciente hasta la clínica, puede ser demandado por cualquier persona para obtener una recompensa de diez mil dólares -unos cuarenta millones de pesos- y recuperar los costos del abogado que tuvo que contratar para ganar su demanda.

La controversia surge porque el latido de corazón puede detectarse tan temprano como las seis semanas de embarazo; un momento muy lejano a las veintidós semanas de embarazo que marcan la viabilidad y que es el límite que impuso la Corte Suprema de Estados Unidos en su fallo de 1992 (Planned Parenthood v. Casey).

Para el presidente Biden, que aun siendo católico ha prometido a su electorado defender el criterio de autonomía reproductiva que se sentó por primera vez en el caso de Roe v. Wade, esta diferencia en el número de semanas es lo único que debería contar en la decisión de la Corte sobre la aplicación de la ley, a la que llamó un “ataque sin precedentes” a los derechos de las mujeres. Es clave observar, sin embargo, que la ley, llamada también ley 8 por el número que se le asignó en su trámite ante el Senado de Texas, no supone sanción alguna para la mujer que interrumpe su embarazo y que no establece una pena de cárcel o multa para aquellos que busca intimidar.

Fue precisamente esta peculiaridad de la ley, su mecanismo preventivo especial, lo que marcó la actuación de la Corte Suprema. Para la Corte, el estado dejó en manos de los particulares poner en marcha la prohibición contenida en la ley y en manos de los jueces del estado de Texas decidir cuándo podría aplicarse la prohibición. Aclaró que su decisión era meramente procesal y que no debía entenderse como un respaldo a la ley en materia de su constitucionalidad. Del lado de la interpretación de la Corte se encuentra una historia importante de decisiones de jueces estatales en las que no se permite la aplicación de las llamadas leyes de “latido de corazón”. Por otra parte, sin embargo, la prensa ya ha reportado que las clínicas especializadas en procedimientos de abortos han suspendido todas las intervenciones que involucren embarazos de más de seis semanas. En los Estados Unidos, como lo mostraron los demandantes, entre el 85 % y el 90 % de los casos involucran embarazos de más semanas.

Entonces, aunque la Corte Suprema de Estados Unidos no se ha pronunciado aún a favor de prohibir el aborto a partir de la semana seis de embarazo, y con ello cambiar definitivamente lo decidido en Roe v. Wade, si dejó pasar una ley que involucraba una acrobacia jurídica para lograr una sanción a quienes realizan abortos o ayudan a realizarlos, pero que, de hecho, ha implicado ya que se dejen de prestar los servicios de aborto en el segundo estado más grande de los Estados Unidos por territorio (el primero es Alaska) y por población (el primero es California).

Los salvamentos de votos indicaron, con razón, que la ley simplemente delega en los particulares la función sancionatoria del estado y, por eso, es obvio que hay una actuación estatal tendiente a vulnerar un derecho reconocido en la legislación. El contraargumento claro para la mayoría de la Corte es que las clínicas de abortos no deberían tener que esperar a ser demandadas y perseguidas judicialmente para solicitar la protección de sus derechos cuando existe un incentivo tan grande para que los ciudadanos busquen sancionarlas.

No deberíamos, pues, leer esta decisión desde nuestra propia orilla como una derrota del modelo de despenalización. Como lo enfatizó la Corte Suprema de los Estados Unidos, nada se ha dicho sobre la constitucionalidad de la ley. Lo que si resulta preocupante, como ya lo han dicho muchos, es que se someta a las clínicas de aborto a la incertidumbre de las sanciones pecuniarias y se impida a las mujeres de Texas, especialmente a las más pobres, enfrentar el riesgo de no conseguir los abortos que su Constitución les garantiza.