¿Protección del medio ambiente a través del Derecho Penal Internacional?

La reciente propuesta de un grupo de doce juristas designados por la Fundación Alto al Ecocidio (Stop-Ecocide-Foundation) consiste, en esencia, en la creación de un nuevo Art. 8ter del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ECPI), que pretende complementar con un quinto crimen nuclear los otros cuatro ya existentes (genocidio, crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión). El grupo define al ecocidio como la comisión de actos antijurídicos o arbitrarios con conocimiento de que existe una alta probabilidad de que a través de ellos se causen daños graves y generalizados o a largo plazo al medio ambiente (“unlawful or wanton acts committed with knowledge that there is a substantial likelihood of severe and either widespread or long-term damage to the environment being caused by those acts”). En términos de política criminal, la propuesta se inscribe en la tendencia general de una protección jurídica decididamente (penal) del medio ambiente - piénsese, por ejemplo, en las propuestas de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU en los años 90 del siglo pasado. El grupo de expertos espera que esto conduzca a un cambio de conciencia, es decir, invocan un efecto de prevención general positiva.

El crimen propuesto se basa, de diferentes maneras, en los tres primeros crímenes fundamentales antes mencionados. En lo que se refiere al genocidio, con el término “ecocidio” se sitúa a los crímenes ambientales graves conceptualmente al mismo nivel. Concretamente, se equipara la “matanza”” (cide, fr., caedere, lat.) de un grupo específico de la población (génos, gr.) con la “matanza” del medio ambiente (oikos, gr.). La propuesta se refiere explícitamente al jurista polaco (judío) Rafael Lemkin como autor del tipo penal de genocidio de la convención correspondiente de 1948, pero no ofrecen mayor explicación al respecto, sobre hasta qué punto los crímenes medioambientales graves pueden equipararse realmente con el exterminio intencionado de grupos específicos enteros de la población. Mientras que la Comisión de Derecho Internacional de la ONU había hablado más sobriamente de “crímenes contra el medio ambiente”, los activistas medioambientales, sobre todo Polly Higgins, introdujeron el término “ecocidio” a principios del siglo XXI. Ciertamente, es una expresión que llama poderosamente la atención, pero ¿está justificada desde un punto de vista objetivo?

De los crímenes de lesa humanidad en el sentido del Art. 7 ECPI, el proyecto toma su estructura típica, empleando la definición general del tipo en el primer párrafo y la definición de ciertos (no todos) elementos típicos en el segundo párrafo. En cuanto a su contenido, la formulación se basa en el crimen de guerra medioambiental del Art. 8(2)(b)(iv) ECPI, según el cual, es punible como crimen de guerra de conflicto armado internacional, realizar intencionadamente un ataque a sabiendas de que causará, entre otras cosas, “daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural que serían manifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea”. En esencia, la propuesta extiende este tipo penal a tiempos de paz y realiza algunas modificaciones. En primer lugar, el crimen propuesto no se extiende a ataques militares, sino que comprende todo tipo de acciones antijurídicas y voluntarias. En segundo lugar, el muy anticipado daño al medio ambiente se define en parte, en forma copulativa como “graves y generalizados o a largo plazo” (“severe and either widespread or long-term”), y en parte, en forma alternativa como “generalizados o a largo plazo” (“widespread or long-term”). En tercer lugar, se establece como punto de referencia del elemento cognitivo del dolo, la alta probabilidad de daño al medio ambiente (“substantial likelihood”), y no, en cambio, su ocurrencia segura.

Estas apenas someras observaciones muestran sin más que la aplicación práctica de este nuevo tipo penal plantearía difíciles problemas interpretativos. Por eso es sorprendente y resulta lamentable que solo se haya presentado un texto explicativo de aproximadamente cinco páginas. Por razones de espacio no es posible abordar aquí todos los problemas de interpretación. Por ello, me limito a destacar tres. Por un lado, el apoyo en el Art. 8(2)(b)(iv) ECPI plantea la pregunta – no abordada en el proyecto - sobre la relación entre ambos preceptos. En este sentido, podría comprenderse al Art. 8ter como una norma posterior y especial (lex specialis y posterior); sin embargo, el argumento de la especialidad se encontraría en conflicto con el limitado ámbito de aplicación del Art. 8(2)(b)(iv) ECPI pues desde esta perspectiva parece más “especial” este tipo. Por otro lado, el nuevo tipo penal propuesto se encuentra concebido como un delito de peligro. Sin embargo, la exigencia de una alta probabilidad de un daño al medio ambiente – probabilidad de ocurrencia del daño al medio ambiente como realización del peligro - habla más bien a favor de un delito de peligro concreto. El grupo de expertos no profundiza sobre esta cuestión, sino que únicamente se remite, y de manera imprecisa, a otros crímenes del ECPI, los cuales tienen, sin embargo, una estructura típica diferente. Así sucede especialmente con el genocidio, en cuanto delito de resultado cortado y de intención. Finalmente, las exigencias subjetivas del tipo propuesto no se encuentran claramente reguladas. Los autores desean prescindir del - desde su perspectiva muy exigente – estándar del Art. 30 (2)(b) ECPI con respeto al resultado (“consequence”), proponiendo en cambio un estándar más bajo de recklessness o dolo eventual. Sin embargo, aparte de que estos conceptos no pueden ser equiparados y que existen numerosas definiciones para ellos, la formulación típica propuesta (“conocimiento de que existe una alta probabilidad”, “knowledge that there is a substantial likelihood”) parece referirse más bien a un dolo directo de segundo grado (conocimiento positivo) que a una exigencia subjetiva (cognitiva) inferior. Por lo demás, el proyecto guarda silencio en relación con las exigencias subjetivas que deben regir en relación con los otros elementos del tipo o sea “conducta” y “circunstancia” en el sentido del Art. 30 ECPI.

En resumen, resulta dudoso si para la mejor protección del medio ambiente se necesita el “ecocidio” como un crimen fundamental nuevo e independiente. También es posible pensar – incluso sería quizás más práctico y razonable –, en el desarrollo jurisprudencial de los elementos típicos respectivos de los crímenes fundamentales existentes.

Kai Ambos es catedrático de Derecho Penal y Procesal Penal, Derecho Comparado, Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Público en la Georg-August-Universität Göttingen (GAU). Además, es juez en el Tribunal Especial de Kosovo, La Haya, y asesor (amicus curiae) de la Jurisdicción Especial para la Paz de Colombia. Traducción al español por Sem Sandoval Reyes (LL.M) y Rodolfo González Espinosa (LL.M), doctorandos de la GAU; revisión del autor.