Sobre la personalidad jurídica del que está por nacer y otras ficciones jurídicas

Cursa en la Corte Constitucional una nueva demanda de Natalia Bernal en contra de la legislación penal relacionada con el aborto. Interesantemente, el magistrado Jorge Enrique Ibáñez admitió la demanda por considerar que las sentencias previas sobre este mismo tema no han estudiado el asunto de la “personalidad jurídica del no nacido”. Esto lo afirma a pesar de que todas las sentencias de constitucionalidad sobre el tema han ponderado primero la cuestión del derecho a la vida y solamente después los derechos de las mujeres. Lo afirma también a pesar de las dos sentencias en las que la Corte Constitucional señaló expresamente que el artículo que indica que la persona existe desde el momento en el que sobrevive “un instante siquiera” fuera del vientre materno es constitucional.

Aparentemente, era suficiente ampliar el espectro de normas demandadas para incluir los artículos sobre lesiones al feto e infanticidio (este último también demandado ya ante la Corte Constitucional en 1997) para que se tratara de una cuestión del todo “nueva”.

Algunos se atreven a decir que se abre la puerta a dejar sin piso jurídico la Sentencia C-055 de 2022 y que la conjunción de los cambios de magistrados y clima político global favorecen este cambio. En mi opinión, estamos lejos de eso. No solo sería un despropósito dejar sin efectos un precedente de seis meses, sino que sería inconveniente e inconducente enmarañarnos con la cuestión de la personalidad jurídica del feto.

Empecemos por decir lo obvio: la personalidad jurídica es una ficción con la que opera el ordenamiento jurídico para imputar derechos y obligaciones con significado patrimonial. No conceder a una realidad la categoría de persona no necesariamente le arrebata su existencia o dignidad: ninguno de los dioses en los que creen muchas personas tienen personalidad jurídica. Tampoco se le ha ocurrido a nadie reclamarla por considerar ofendida su dignidad. Las razones para conceder la personalidad jurídica a unos y no a otros no son siempre discriminatorias o prejuiciosas. Por ejemplo, a nadie se le ha ocurrido que cada una de las abejas que existen en el mundo deban tener una personalidad jurídica individual y ser protegidas en su voluntad y autonomía individual.

Sencillamente, ello llevaría a tal complejidad y serviría tan poco al propósito de proteger el medio ambiente y evitar la crueldad que no lo proponemos.

De la misma manera, la decisión sobre la personalidad jurídica de las personas ha sido objeto de consideraciones patrimoniales. En los siglos XVIII y XIX, en particular, la cuestión de la personalidad jurídica se refería a la posibilidad de heredar y estaba marcada, que se quiera o no, por cómo ello influiría en las reglas de sucesión de las distintas monarquías. En el caso del Código Civil de Chile (artículos 74 y 76, idénticos al 90 y 93 del nuestro), que adoptaríamos en Colombia en distintas versiones entre 1855 y 1887, se decidió que el inicio de la personalidad coincidiera con el del nacimiento. Andrés Bello tomó esta cláusula de la Novísima Recopilación, el conjunto de leyes españolas que regían en las Américas, pero la modificó de manera que: 1) la fecha de inicio de la existencia fuera cierta y determinada; 2) no se violara la libertad religiosa, como lo explica Miguel Luis Amonástegui en su comentario a la obra de Bello publicado en 1885.

Para Bello, el nacimiento resulta una fecha cierta, al igual que el plazo que usaba la Novísima Recopilación, que era el de 24 horas después del nacimiento. Bello prefiere también la fecha del nacimiento a la del bautizo para evitar las prácticas “anticanónicas” de bautizar recién nacidos y porque dejaría por fuera a los no católicos de la protección de las leyes civiles.

Así, si se estableciera que desde el momento de la concepción se producen los efectos civiles del nacimiento, por una parte, se quitaría certeza en la aplicación de la norma, y por otra, se generarían cargas irrazonables a las personas sin tener beneficios correlativos. En efecto, al contrario del nacimiento, que se realiza por regla general en presencia de testigos, la concepción no cuenta con este tipo de verificación. La misma persona embarazada tiene generalmente problemas en saber a ciencia cierta el momento exacto de la concepción. Los costos de determinar esta fecha estarían a cargo de las personas embarazadas y serían significativos. Adicionalmente, la persona embarazada tendría que realizar trámites de registro y garantía de derechos sin que en realidad el embrión o feto se beneficiara en nada más de lo que ya constituye su protección, el ordenamiento jurídico actual.

Es clave tener en mente aquí que una serie de protecciones que pueden resultar importantes durante el proceso de gestación ya existen y operan en nuestro ordenamiento jurídico. Por ejemplo, la mujer embarazada puede solicitar alimentos al padre de su hijo o hija que está por nacer, cuando ese padre es cierto siguiendo las reglas civiles sobre la filiación. Para ello no necesita tener personalidad jurídica. Tampoco la necesita para ser protegido de lesiones o de los abortos no consentidos por la mujer embarazada. Esas protecciones operan, de hecho, de la única forma que tiene sentido que operen; por el deseo y la intención de la mujer embarazada de proteger la gestación.

Lo que lleva a imaginarnos escenarios imposibles es el proyecto de darle todos los derechos al embrión y dárselos en contra de la voluntad de la mujer embarazada. Recientemente, una colega expresaba con furia y dolor que los fetos no deseados debían ser protegidos igual que los deseados. Aunque entiendo la frustración que podía sentir, honestamente me pareció que sus reclamos por garantizar el derecho a la educación de los fetos eran simplemente absurdos.

Si uno va a una situación más sencilla, enfrenta también sin salidas: ¿podemos darle alimentos al feto si la mujer embarazada no quiere consumirlos? ¿Podríamos obligar a una persona a cantarle canciones al feto porque esto le hace bien si ella no lo quiere hacer? ¿Qué piensan hacer: encerrarla y obligarla a oír las canciones de cuna? ¿Van detectando cómo la mujer se convierte en una incubadora que es el fin para proyectos colectivos en lugar de ser ella un fin en sí misma?

No creo que insistir en que el feto es parte del cuerpo de la madre sea una buena idea. Pero con los avances científicos y tecnológicos del momento, tampoco podemos pensar en la protección patrimonial y la individualidad del feto antes de su nacimiento. Mientras dependa de su madre en el útero para existir, ella es la llamada a cuidarlo, representarlo y protegerlo.

Necesitamos convencer a las mujeres de que serán apoyadas en ese proyecto para que eso ocurra, no someterlas a tratos crueles e inhumanos o aterrorizarlas con amenazas. Lo que necesitamos son más maternidades deseadas y más amor a las mujeres que ya tenemos.