Victoria humanitaria para Assange

El día 4 de enero del presente año, la jueza de la Corte de Magistrados de Londres denegó la extradición de Julian Assange a los EE. UU. en una extensa sentencia de 131 páginas. Sin embargo, el fundador de Wikileaks todavía no ha recuperado su libertad: su solicitud de libertad bajo fianza también fue rechazada dos días después por peligro de fuga; por lo tanto, Assange debe permanecer privado de la libertad mientras se resuelve su extradición en la segunda instancia. Sus numerosos partidarios en la política y personalidades ven esto como otro capítulo de una larga historia de injusticias; después de todo, Assange no ha sido condenado por ninguno de los delitos que los EE. UU. le imputa. Pero una mirada a la sentencia londinense muestra que jurídicamente las cosas son mucho más complicadas de lo que sugieren los conceptos binarios periodista/activista y Whistleblower/espía.

Complejidades jurídicas

El procedimiento gira en torno a una posible extradición a los EE. UU. por un total de 18 cargos (párr. 11 de la sentencia). Siguiendo al tribunal londinense (párr. 84), los cargos pueden ser resumidos de la siguiente manera: En primer lugar, se trata de una extensa imputación por conspiración (“conspiracy”) con Chelsea Manning y otras personas para acceder sin autorización a computadoras (“computer intrusion”); en segundo lugar, se sostiene que Assange habría apoyado a Manning en la obtención de material y documentos, habérselos entregado, y además, haber actuado conspirativa y concertadamente con ella, para obtener acceso no autorizado a las computadoras del gobierno; en tercer lugar, se le atribuye la publicación de numerosos documentos diplomáticos no editados, es decir, revelando el nombre de informantes, contactos, entre otros.

Por lo pronto, estos hechos punibles constituyen naturalmente sólo hipótesis de los respectivos fiscales federales de los EE. UU., y necesitan ser acreditados en un procedimiento propio de un Estado de Derecho, lo cual, evidentemente, sólo podría producirse si Assange fuese extraditado. Sin perjuicio de ello, la densidad y complejidad de los hechos imputados, muestran que es bastante dudoso que Assange pueda ser considerado como un mero periodista o Whistleblower no punible.

En principio, la jueza Baraitser tuvo que verificar las imputaciones contra Assange bajo el derecho inglés (párr. 75 ss.). De acuerdo con la sección 137(3)(c) de la Ley de Extradición inglesa de 2003 (Extradition Act 2003) y el tratado bilateral de extradición entre el Reino Unido y los EE. UU, una extradición solo viene en consideración cuando el hecho también fuese punible en el Estado requerido (principio de la doble incriminación). El precepto citado de la Ley de Extradición exige una pena privativa de libertad mínima de doce meses, para cuyo efecto, tiene que realizarse la comprobación de la equivalencia. En ese sentido, la jueza afirmó no sólo la punibilidad del comportamiento imputado según el Derecho inglés (párr. 85 ss.), sino que además, resaltó en varios puntos la gravedad de los cargos imputados, los cuales habrían ido más allá de la mera colaboración con el hecho de un mero periodista de investigación o whistleblower (“went beyond the mere encouragement of a whistleblower”, párr. 96). En palabras textuales de Baraitser: Assange “no está exento de responsabilidad penal, solo por el hecho de afirmar que él actuó como periodista” (“does not become immune from criminal liability merely because he claims he was acting as a jounalist”, párr. 102).

Por otra parte, la jueza, no aprecia ninguna incompatibilidad con el Art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) (párr. 109 ss.), porque la libertad de expresión no constituiría un derecho absoluto y porque Assange, en cualquier caso, habría ido más allá del ámbito protegido de ese derecho, dado que habría apoyado activamente a Manning con la obtención del material (párr. 118). Baraitser percibe claramente la tensión entre el castigo por la publicación de tales documentos secretos y la libertad de expresión, pero es precisamente por ello, que justifica aquí una limitación, pues Assange habría publicado el nombre de numerosos informantes, con lo cual expuso conscientemente a numerosas personas a un riesgo considerable. En este punto, ella siguió la argumentación de los EE. UU., distinguiendo explícitamente las acciones de Assange y WikiLeaks de las de los medios tradicionales (Guardian, New York Times, Spiegel, etc.), los cuales habrían editado el material cuidadosamente y no habrían publicado identificaciones personales (párr. 132 ss.). Además de ello, Baraitser pone en tela de juicio que Assange haya actuado en el marco del ejercicio de un “periodismo responsable” (“responsible journalism”), pues difícilmente podría hablarse de ello cuando un sinnúmero de datos sin controles de calidad es publicado en Internet (párr. 131). A favor de Assange no podría sostenerse un, así llamado, “derecho a la verdad” (“right to the truth”), pues no se trataría de un derecho aplicable ante los tribunales ingleses (párr. 138 ss.) (y, por cierto, tampoco se trata de una exigencia vinculante en el ámbito del Derecho internacional). Finalmente, se sostiene que Assange tampoco habría probado que con la publicación del material se habría evitado algún daño específico (párr. 147).

¿Persecución política?

Si el fracaso de la extradición no se debe a la falta de incriminación de los hechos en el Reino Unido, surge entonces la pregunta respecto a si la persecución de este tipo de delitos que atentan contra el Estado puede ser considerada como una persecución política que torna inadmisible la extradición (párr. 34 ss.; 152 ss.). Es posible sustentar con buenas razones que los hechos aquí imputados constituyen delitos políticos, puesto que ellos se basan en la legislación tradicional sobre espionaje (Ley de Espionaje de los EE. UU. de 1917, regulada actualmente en el capítulo 37 “Espionaje y Censura” del título 18 del Código de los Estados Unidos). Sin embargo, de acuerdo con Baraitser, esto no es decisivo, porque del tratado de extradición (cuyo artículo 4 prevé el impedimento de la extradición por un delito político) no se deducen derechos subjetivos para Assange (párr. 41 ss.). En un ordenamiento constitucional dualista como el británico, esos derechos tienen que ser establecidos mediante la respectiva norma de implementación emitida por el parlamento. Sin embargo, el parlamento no estableció en la Ley de Extradición el impedimento de la extradición por un delito político, sino que, en lugar de ello, introdujo el impedimento referido a la “opinión política” (sec.81). En ese sentido, la jueza defiende la tradicional comprensión bidimensional de la extradición, según la cual, un tratado de extradición sólo constituye un acuerdo entre gobiernos, del cual no puede extraerse ningún derecho subjetivo para los individuos afectados. A la luz del creciente significado y reconocimiento de la posición subjetiva del individuo en el derecho de extradición, esa postura puede considerarse superada, lo cual, por supuesto, no altera el hecho de que finalmente el parlamento británico no haya establecido el impedimento de la extradición por un delito político.

Con ello, se llega al impedimento de la extradición basado en “consideraciones externas” (extraneous considerations), entre las cuales se incluyen el requerimiento de extradición con el objetivo de persecución o castigo de las opiniones políticas (sec. 81(a) Ley de Extradición) o el juzgamiento subsecuente a causa de esa clase de opiniones (sec. 81(b)). Sin embargo, este impedimento de la extradición también fue denegado por la jueza con base en una minuciosa fundamentación (párr. 152 ss.). La carga de la prueba en torno a la existencia de ese impedimento recae en el sujeto a extraditar, para efectos de lo cual, se aplica un estándar de prueba diferenciado (probabilidad superior al 50% en relación con el subpárrafo (a) y “motivos sustanciales” o “posibilidad seria”, en el caso del subapartado (b)) (párr. 153). Finalmente, Baraitser considera que no se encuentra probado que Assange se haya convertido en el blanco de una persecución penal por motivos políticos. Si bien los servicios secretos de inteligencia lo considerarían una amenaza para la seguridad nacional (citando aquí en particular una desafortunada declaración del entonces director de la CIA, Pompeo, en la que éste describió a Wikileaks como una “agencia de inteligencia hostil no estatal” [”non-state hostile intelligence agency”], párr. 174), de ello no se seguiría, en particular, que el ejecutivo o los servicios secretos de inteligencia hubiesen interferido en las actividades de las autoridades federales de persecución penal o que hubiesen ejercido una presión indebida sobre ellos.

Baraitser tampoco ve ninguna razón para dudar de la integridad de los órganos de persecución penal y niega por tanto una motivación política en la solicitud de la extradición en el sentido de la sec. 81 (a). Un resultado similar se justifica con respecto al supuesto previsto en la sec. 81 (b) (párr. 193 ss.). En esencia, la jueza confía en que los procedimientos penales estadounidenses respetan el debido proceso y descarta que sean objeto de manipulación política, así como la imposición de condiciones de detención especialmente severas en contra de Assange basadas únicamente en sus posiciones políticas. Para evitar malentendidos: aunque la jueza no cuestiona las, en general, severas condiciones de detención existentes en los EE. UU. (a las que se refiere explícitamente luego en la sentencia), sí cuestiona que la imposición de ellas esté políticamente motivada.

¿Impedimento a la extradición por el transcurso del tiempo?

Una extradición también es inadmisible si, debido al transcurso del tiempo (“passage of time”), pareciera “injusta u opresiva” (“unjust or oppressive”) (sec. 82 Ley de Extradición). Esto también fue rechazado por Baraitser (párrs. 200 ss.), en particular, porque la duración del procedimiento de extradición se debió principalmente a la fuga de Assange a la embajada ecuatoriana (sobre ello con más detalle en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales LXV (2013), 63), por lo cual la demora habría sido autoprovocada (“culpable delay”). Además de ello, Assange no habría demostrado que como consecuencia de ese retraso la extradición se hubiese tornado injusta o represiva.

En este contexto, cabría recordar nuevamente que la fuga de Assange a la embajada tuvo lugar, entre otras cosas, infringiendo las condiciones de su libertad provisional (“bail conditions”) y que él permaneció allí durante casi siete años (desde el 19.6.2012 hasta su detención el 11.4.2019). El hecho de que él ya había evadido el proceso de extradición una vez (y durante un período de tiempo tan largo) fue también la razón por la que Baraitser denegó una nueva solicitud de libertad bajo fianza el 6.01.2021, dos días después de la decisión sobre su extradición..

Objeciones fundadas en los derechos humanos

Assange afirma que se vulneraron los artículos 3, 6, 7 y 10 del CEDH, en la versión de la Ley de Derechos Humanos (Human Rights Act) de 1998. Estas objeciones también fueron analizadas detalladamente por Baraitser, quien, finalmente, las rechazó en su totalidad. En esencia, la jueza sostiene que el sistema de justicia penal de los EE. UU. funciona de manera justa y ofrece diversas garantías de debido proceso. Por lo demás, las violaciones de los derechos mencionados sólo constituirían un impedimento para la extradición, cuando la concesión de ésta constituyera una flagrante denegación de justicia (“flagrant denial of justice”).

Los argumentos planteados por la defensa en este apartado son sólo parcialmente convincentes. Por ejemplo, la preocupación (relacionada con el Art. 6 CEDH) sobre la posibilidad de que el jurado en un eventual proceso penal contra Assange estuviese compuesto principalmente por empleados del gobierno es “insostenible” (párr. 226) ya solo porque en el Derecho estadounidense existe una gran influencia de las partes sobre la selección de los jurados. Por el contrario, una objeción relevante (relacionada con el Art. 7 CEDH) es que los tipos penales pertinentes serían en parte vagos y amplios. De todos modos, la jueza se remite en este punto con razón a la “cláusula del debido proceso” (“due process clause”) contenida en la Quinta Enmienda de la Constitución de los EE. UU. de la que se deriva una protección suficiente contra los tipos penales demasiado indeterminados y amplios, mediante las denominadas doctrinas de “vacío por vaguedad” (“void for vagueness”) y de la “amplitud excesiva” (“overbreadth”). La jurisprudencia local —al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)— entiende esta protección de manera subjetiva, es decir, en el sentido de una “advertencia justa” (“fair warning”) para el acusado (párrs. 252 ss.). Finalmente, en lo que respecta al Art. 10 CEDH, la jueza nuevamente manifiesta su confianza en el respeto al debido proceso y, en particular, en que un tribunal estadounidense también valoraría adecuadamente el derecho a la libertad de expresión de Assange (párr. 272 ss.).

Resultado: No hay extradición por riesgo de suicidio

En última instancia, lo que resultó decisivo fue el frágil estado de salud de Assange, confirmado por numerosos expertos. Éste estado se manifestaría principalmente en una depresión de grado moderado a grave, con tendencia suicida (párr. 278 ss.). La relevancia jurídica de esta circunstancia se encuentra en la sec. 91 de la Ley de Extradición, según la cual, el estado de salud física o mental de la persona sujeta a extradición debe ser examinado en el curso de la audiencia de extradición. Ello, con el fin de determinar si la extradición podría resultar como algo “injusto u opresivo”. A este respecto, la jurisprudencia británica establece un estándar elevado y exige el examen de varios expertos nombrados por las partes. La sec. 91 tiene el carácter de disposición especial en relación con el Art. 3 CEDH, por lo que la aplicación de este último queda desplazada (párr. 283).

El alto riesgo de suicidio de Assange se deriva, por un lado, del examen de los expertos sobre su actual estado de salud y, por otro lado, de las condiciones de detención que pueden esperarse en los EE. UU. En este punto, la jueza considera que existe un alto riesgo de que Assange, una vez extraditado, sea sometido a las denominadas medidas administrativas especiales, que esencialmente, implican una detención bajo un régimen de aislamiento. Además, podría esperarse que esas duras condiciones de detención se mantuvieran en el encarcelamiento impuesto tras una condena. En cuanto a las pruebas periciales psiquiátricas, la Corte se basa principalmente en el dictamen del profesor emérito Kopelman, del King’s College de Londres, quien concluye con impresionante claridad lo siguiente: “Estoy tan seguro como puede estarlo un psiquiatra de que, si la extradición a los EE. UU. fuese inminente, el Sr. Assange encontrará la forma de suicidarse” (“I am as confident as a psychiatrist ever can be that, if extradition to the United States were to become imminent, Mr. Assange will find a way of suiciding”) (párr. 316). Sobre esta base, Baraitser llega a la conclusión de que existiría un riesgo sustancial de que Assange se suicidaría si fuese extraditado (párr. 237 ss.). Este riesgo tampoco se reduciría significativamente con las medidas preventivas posibles y habituales, porque Assange, dadas sus capacidades intelectuales, encontraría la forma de poner en práctica su plan de suicidio (párr. 350 ss.). Sobre la base de estas conclusiones, extraditar a Assange a los EE. UU. resultaría “opresivo” y, por lo tanto, inadmisible (párr. 363).

Es difícil imaginarse que estas minuciosas consideraciones, respaldadas por opiniones de expertos, y que han sido justificadas jurídicamente de modo convincente, puedan ser revertidas en la segunda instancia, pues para ello, el estado de salud de Assange y/o las condiciones de prisión en los EE. UU., tendrían que mejorar radicalmente. Una decisión diferente requeriría en primer lugar, que las autoridades estadounidenses ofrecieran diversas garantías, en particular, que Assange no será sometido a las condiciones más severas de detención que suponen estos casos y que recibirá atención psicosocial-psiquiátrica permanente. En lo que concierne estrictamente a la admisibilidad de la extradición de Assange, esta sentencia muestra que la narrativa del informante y luchador por la libertad injustamente perseguido, que los partidarios de Assange suelen presentar con gran efecto mediático, carece de la diferenciación necesaria. En cualquier caso, esta narrativa no impediría la extradición de Assange a los EE. UU.

*Kai Ambos es catedrático de Derecho Penal y Procesal Penal, Derecho Comparado, Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Público en la Georg-August-Universität Göttingen (GAU). Además, es juez en el Tribunal Especial de Kosovo, La Haya, y asesor (amicus curiae) de la Jurisdicción Especial para la Paz de Colombia. Traducción al español del alemán (“Humanitärer Sieg für Assange”, publicado en Frankfurter Allgemeine Zeitung (FAZ) el 8.01.2020) por Sem Sandoval Reyes (LL.M) y Rodolfo González Espinosa (LL.M), doctorandos de la GAU; revisión por Gustavo Urquizo, LL.M, doctorando y docente en la GAU, y por el autor.