Por covid-19, las críticas del fiscal Francisco Barbosa a la estrategia de excarcelación del gobierno

La Fiscalía General de la Nación manifestó sus críticas a la estrategia de excarcelación del Gobierno, en medio de la emergencia por el coronavirus. El Ejecutivo hace cuentas para ver cómo consigue sacar gente de las cárceles y el ente acusador, en documento conocido por Semana Noticias, hace sus reparos. 

En el documento señala que los requisitos propuestos en el borrador del decreto desconocen o amplían los requisitos para que, en condiciones normales, las personas privadas de la libertad puedan solicitar la prisión domiciliaria o la sustitución de la medida de aseguramiento  en su lugar de residencia. También advierte que el Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) no puede volverse un cuerpo de custodia de los internos y que la detención domiciliaria masiva no es una medida sanitaria ni protege adecuadamente la salud de los internos.

SEMANA informó que la epidemia del virus sorprendió al país con 124.000 internos en los centros penitenciarios, cuando la capacidad real es de 80.000. En este momento, el reporte oficial es de cero contagios. En el documento de 17 páginas, el fiscal general, Francisco Barbosa, hizo duros cuestionamientos a la estrategia planteada por el Gobierno frente a la declaratoria de emergencia carcelaria y la posible excarcelación de internos por cuenta de la pandemia de coronavirus. Barbosa, en el oficio enviado al presidente Iván Duque, a la ministra de Justicia Margarita Cabello y a los presidentes de las altas cortes, es contundente al afirmar que “no existe una explicación sobre por qué la reducción temporal de las personas privadas de la libertad evita la propagación del virus".

La misiva dice que la detención domiciliaria terminaría con traer "cargas para el Estado" porque el recluso continúa privado de la libertad (en su domicilio), pero a órdenes del Estado y es responsable por el contagio del procesado y de su familia.  "Esta medida no evita ni reduce el riesgo de propagación de covid–19. Las medidas no garantizan el goce del derecho fundamental a la salud. La decisión de conceder la detención y la prisión domiciliaria transitoria en el lugar de residencia a los PPL con las enfermedades referidas no es una acción que por sí sola disminuye la necesidad de hospitalización o la mortalidad en caso de adquirir la covid–19, si no se garantiza control y seguimiento de esta población, y tampoco garantiza por sí mismo el cumplimiento del goce efectivo del derecho fundamental a la salud, dadas las condiciones del sector ante la emergencia sanitaria, principalmente porque la única acción en salud es su afiliación al Sisben".

En concepto del ente acusador, los requisitos del borrador planteado por el Gobierno desconocen o amplían los requisitos que en condiciones normales las personas privadas de la libertad puedan solicitar: la prisión domiciliaria o la sustitución de la medida de aseguramiento en su lugar de residencia  insiste en que las medidas no evitan la propagación de covid-19. En su carta, el fiscal es contundente al decir que la sustitución masiva de la medida intramural pone en peligro la seguridad ciudadana porque, frente a los que está sucediendo, "puede alentar la criminalidad al propiciar una sensación generalizada de impunidad. En ese orden de ideas, la medida se aprecia como absolutamente desproporcionada, por carencia de idoneidad".

El fiscal general también explica que el decreto no establece un plan o protocolo o prevención, detección, diagnóstico y tratamiento, "sino que busca conjurar esta problemática situación a partir de la concesión de los beneficios de detención domiciliaria". En ese sentido, dice, las facultades extraordinarias entregadas al presidente de la república en virtud del estado de emergencia "estarían siendo usadas para resolver un problema estructural (el hacinamiento carcelario y penitenciario), y no para afrontar la coyuntura sanitaria actual, lo que evidencia la ausencia de conexidad de las medidas adoptadas con la finalidad material del proyecto de decreto".

Frente al decreto, dice el fiscal que no se le pueden atribuir funciones al Cuerpo Técnico de Investigación CTI, como serían la vigilancia o control de los internos que estén bajo detención domiciliaria, porque sus funcioes están en las investigaciones de los procesos penales y esto no se puede dejar de lado ni interrumpirse.

Estas son las conclusiones y recomendaciones del fiscal general al Gobierno:

1. Las medidas que se adopten deben orientarse a resolver la coyuntura y no los problemas estructurales del sistema penitenciario. Las medidas que se tomen con respecto a la prevención de contagio de la covid-19 para la población privada de la libertad con medida de aseguramiento, detención preventiva o en cumplimiento de una sentencia, deben estar dirigidas únicamente a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica y Social contenida en el Decreto 417 de 2020. En ningún caso, los instrumentos de transitoriedad pueden ser utilizados para solucionar problemas estructurales del hacinamiento carcelario, los cuales deben ser objeto de medidas permanentes y correspondientes al marco jurídico ordinario. 

2. Consulta a las autoridades relevantes en materia de política criminal. Las medidas transitorias deberían ser consultadas con el Consejo Superior de Política Criminal y la Comisión Interinstitucional de la rama judicial, quienes pueden buscar mecanismos para sesionar virtualmente y tomar decisiones urgentes.

3. Aplicación de las facultades que tiene el director del Inpec para proponer medidas. Dentro de las medidas para proteger a la PPL, se pueden acudir a los beneficios administrativos contemplados en los artículos 146, 147A, 148 y 149 del Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993), previa aprobación de los Jueces de Ejecución Penas y medida de seguridad conforme el artículo 38, numeral 5 de la ley 906 de 2004 y del artículo 79 de la ley 600 de 2000, numeral 5, este último declarado exequible por la Corte Constitucional C312 de 2002. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que el INPEC bajo la declaratoria del Estado de Emergencia Carcelaria, ocurrido el 22 de marzo de 2020, mediante la Resolución 001144, cuenta con las facultades necesarias para trasladar, reubicar, coordinar con autoridades sanitarias atención especial, entre otras medidas necesarias para responder al estado de emergencia generado por la covid-19 en los establecimientos penitenciarios.

4. Aplicación del beneficio de libertad condicional. Una segunda medida razonable sería la aplicación efectiva del beneficio de libertad condicional establecido en el artículo 64 del Código Penal. Este beneficio supone que se verifique, entre otros, el buen comportamiento y el arraigo familiar y social. El punto crítico en este caso es que se requiere que las solicitudes se tramiten de manera expedita y que incluso se descongestionen las que ya están presentadas a la espera de una decisión. En esta materia, mediante un Decreto Legislativo se podrían adoptar medidas de descongestión e incluso flexibilización de algunos requisitos que se requieran. Algo similar podría definirse en relación con los mecanismos actuales de prisión domiciliaria de acuerdo con las reglas del Código Penal. 

5. Focalización de beneficios adicionales a los establecidos en el régimen actual en crimen no violento. En caso de que se consideren beneficios adicionales a los establecidos en el régimen vigente, estos deberían concentrarse en delitos no violentos con penas inferiores a años 5 años. Este régimen, en todo caso, requeriría exclusiones como las de el concierto para delinquir que se usa en casos de terrorismo y delincuencia organizada, y los delitos de violación de medidas sanitarias y propagación de epidemia, que son críticos en la coyuntura para garantizar el cumplimiento de las medidas de confinamiento. 

6. Protección de los derechos humanos de la PPL y ejercicio de la posición de garante del Estado. Las medidas domiciliarías transitorias que se aplicarían por cuenta de los instrumentos mencionados requieren que, en todos los casos, se valoren las necesidades de protección alimentaria y en salud de estas personas. En estos casos, las medidas se aplicarían en un momento crítico de la economía, por lo que no puede haber una expectativa razonable de que estas personas puedan involucrarse en una actividad productiva. Por esta razón, se deben adoptar medidas para garantizar la alimentación de quienes sean beneficiarios de las medidas y, no sólo su afiliación al régimen subsidiado de salud, sino un seguimiento mínimo de su estado de salud. 

7. Definición de lugares adecuados para atender los casos de las personas sin un domicilio. Es posible que algunas de las personas que sean potencialmente beneficiarias de las medidas no cuenten con un domicilio para que estas puedan ser ejecutadas. En estos casos se debe disponer de lugares adecuados para alojar temporalmente estas personas. Para ello se deberían considerar al menos dos fuentes de financiación. De un lado, los recursos de la Uspec que cuenta actualmente con proyectos de inversión de este tipo y con dinero para financiarlos (y que en el pasado ha tenido una bajísima ejecución presupuestal). Adicionalmente, se podrían considerar bienes a cargo de la SAE que puedan ser adaptados rápidamente para esta finalidad.

El documento