¿Cómo saber cuando una tercerización laboral es ilegal?

Las empresas que operan en Colombia se están poniendo ‘las pilas‘ para no incurrir en la tercerización laboral ilegal que busca externalizar procesos de la compañía.

El gobierno saliente señaló que se impusieron multas por alrededor de $170.000 millones por tercerización ilegal por parte de compañías en Colombia. De esta suma, $106.000 millones corresponden a sanciones entre 2017 y 2018.

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Resulta que la resolución 2021 de mayo de 2018 ratifica la prohibición de realizar intermediación laboral a instituciones distintas de las empresas temporales, que tienen el permiso de hacerlo en eventos específicos y por unos tiempos máximos. "Hay unas conductas que el funcionario que investiga debe tener en cuenta para determinar infracciones. Por ejemplo: si el trabajador que presta el servicio había sido antes empleado de la empresa contrante, si ha habido lugar a un ‘carrusel‘, es decir, pasar de una empresa a otra prestando ese trabajador siempre el mismo servicio. También verifica si el contratista tiene plena autonomía en los medios de producción y procesos, por ejemplo. Con estas conductas verifica si se está presentando una verdadera intermediación laboral y no un servicio de outsourcing con independencia del contratista", afirma Johanna Olano, abogada laboralista.

Al fin ¿sí o no?

La pregunta obvia es: ¿está permitida la tercerización laboral en Colombia? La respuesta es desde el Código Sustantivo del Trabajo, incluso, de manera misional, es decir, la que corresponde a las actividades principales para las que se creó la empresa; por ejemplo, la prestación de los servicios médicos, laboratorio o personal de cirugías.

"Lo que no se puede confundir y es lo que hacen muchas empresas, es la tercerización de la actividad misional con el suministro de personal", comenta Saida Quintero, abogada laboral.

Y en ese punto complementa otra jurista: "a lo que llega la doctrina, pero no la ley, es que se pueden tercerizar procesos que no sean el core de un negocio", según Catalina Romero, socia del bufete Cortés, Romero & Asociados.

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Sin duda, para los empresarios la tercerización es una herramienta que necesitan las empresas. Claro, sin abusar. "Es imposible pensar que las empresas puedan dedicarse a todas las actividades que deben hacer y en estos casos deben construir redes de aliados o proveedores de servicios especializados. La tercerización está en la obligación de respetar los derechos de los trabajadores de los terceros y hecha con compañías serias, con autonomía, que puedan cubrir las necesidades", comenta Juan Carlos Álvarez, presidente de la Asociación de Gestión Humana, Acrip.

Este experto afirma que la responsabilidad de los empleadores es hacer la tercerización ajustada a la ley. Sin embargo, afirma que la legislación ha desdibujado los límites entre una tercerización bien hecha, frente a una que no lo ha hecho. "Hay algunas formales y cumpliendo con los requisitos legales, son consideradas por las autoridades como tercerizaciones no muy claras y eso ha generado problemas", afirma al destacar que debe haber mayor flexibilidad en la legislación.

El pecado

Para los especialistas, sin duda, la tercerización laboral es uno de los grandes problemas del sistema de relaciones laborales en Colombia, aunque falta mucho en inspección, vigilancia y control.

¿Pero en qué casos se incurre en la ilegalidad? Por ejemplo, si se contrata con un tercero a los servicios y esta empresa es la que le da órdenes a los trabajadores, controla su horario y los sanciona. "En este caso está disfrazando la relación de trabajo a través de una tercerización teórica", afirma Iván Jaramillo, investigador del Observatorio Laboral de la Universidad del Rosario.

Por ejemplo, si una empresa argumenta que está tercerizando un servicio de digitación en su compañía y realmente lo que contrata es un servicio de secretarias a través de una empresa disfraza de outsourcing.

También es ilegal cuando la empresa contrata operarios de una obra para que fabriquen los productos que la empresa elabora.

"Para que la tercerización sea legal, la empresa debe actuar con sus propios medios, equipos, herramientas y con absoluta autonomía administrativa, técnica o financiera", señala Quintero.

¿Cuándo es legal? cuando se subcontratan servicios que no son el core del negocio, como aseo, cafetería o catering con empresas especializadas en estos servicios.

¿Qué dice la OCDE?

La prioridad de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (Ocde) es aumentar la formalización laboral, considerando que, a pesar de las reformas que permitieron reducir los costos no salariales y bajar la informalidad en cerca de 10 puntos porcentuales en la última década, aún cerca de uno de cada dos trabajadores colombianos está en el mercado informal. "La tercerización hecha bajo un marco laboral legal y vigente es un proceso mediante el cual se puede realizar el encadenamiento de producción entre varias empresas y sectores. Esto puede responder a las necesidades de especialización y competencias de cada actor o empresa para al final promover mayor valor agregado y empleo formal", comenta Sebastián Nieto, jefe adjunto para América Latina, Centro de Desarrollo de la Ocde. El debate está abierto y la tercerización tiene la palabra.

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Sanciones

Serdan y Grupo Radial latinoamericano. En 2017 se sancionan por $1.562 millones por suministrar personal de manera ilegal a Caracol Radio. Esta última compañía también fue sancionada por tener una planta de personal de 650 trabajadores y contar 250 tercerizados como técnicos, asesores de publicidad y transmisoristas.

Metro de Medellín y Emtelco. Recibieron una sanción por $1.171 millones por tercerización ilegal de conductores y transportadores, lo que generó una afectación del derecho de asociación de los trabajadores.

Indupalma. En 2016, el Ministerio de Trabajo sancionó a Indupalma por intermediación laboral ilegal. Ese año la multa llegó a $2.757 millones, ya que esta empresa tenía vinculadas ilegalmente a más de 1.200 personas utilizando cooperativas de trabajo asociado como herramienta de tercerización laboral. En el sector portuario hubo sanciones por $11.000 millones.